Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: ALBERTO G NOJO - EPP Advogado do(a)
IMPETRANTE: FRANCISCO DE ASSIS LUCINDO DE OLIVEIRA JUNIOR - GO34202
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A "B" ALBERTO G. NOJO, qualificado nos autos, impetrou o presente mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do DELEGADO DA RECITA FEDERAL DE SANTOS, no qual pretende a concessão de provimento judicial que lhe reconheça o direito em excluir o ICMS, da base de cálculo do PIS e COFINS, autorizando também o pagamento das referidas contribuições, de hoje em diante, sem o ICMS e ISS em sua base de cálculo; determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à parcela correspondente ao ingresso de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final da presente demanda; determinar que seja emitida certidão negativa de débitos até o deslinde dos autos ou apuração dos valores a serem compensados; subsidiariamente, seja emitida a certidão positiva de débitos com efeito negativa, até a apuração dos créditos tributários, posto assim, a empresa declararia que possui os débitos, todavia, estão sendo objeto de apuração judicial, motivo esse, que torna necessária a suspensão dos débitos ou, que seja emitida a certidão positiva de débitos com efeito negativa, no período de 180 (cento e oitenta) dias ou enquanto houver a apuração dos créditos tributários existentes e Que determine a autoridade impetrada que se abstenha de efetivar qualquer medida restritiva ao direito da autora no assunto objeto da ação. Narrou a impetrante que: Em razão da natureza jurídica da atividade social da requerente, esta é obrigada a contribuir para com o PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) instituída pelas leis n 7/70 e 70/91, com as alterações promovidas pelas leis nº 9.718/98, 10.147/2000, 10.485/02, 10.548/02, 10.637/2002, 10.833/2003, 10.865/2004, 11.727/2008, entre outras. Ocorre que, a despeito da atual regulamentação da matéria, entende a Autora que a sua extensão não tem sido respeitada pelas autoridades fiscais ao proceder à cobrança/exigência das citadas contribuições, uma vez que consideram em sua base de calculo os valores que ingressam na contabilidade da jurídica em geral a titulo de ICMS e ISS, conforme do caso, o que contraria as normas de competência tributaria impositivas estabelecidas na constituição federal, como será demonstrado na presente peça. Assim, tem o mandamus o escopo de ver declarada a inexistência de relação jurídica tributária da impetrante no que tange a inclusão dos valores recolhidos a título de ISS, na composição da base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, a fim de determinar sua exclusão, haja vista, que essa sistemática afronta expressa disposição contida no Artigo 195, I, b, da Constituição Federal para, em momento subsequente, mediante regular procedimento de compensação, autorizada a repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente a esse título, acrescidos da taxa SELIC, consoante regramento insculpido esculpido no artigo 66 da Lei 8383/91 e alterações subsequentes. Em que pese o notório saber jurídico de Vossa Excelência, a advocacia vê como prudente traçar alguns comentários acerca das contribuições e suas bases de cálculo, visando melhor elucidação ao debate. O Art. 195 da CF, em sua alínea b determinava originalmente que a base de cálculo das Contribuições Sociais seria determinada pelo faturamento mensal da pessoa jurídica. Porém, em 1998, mais precisamente no dia 27 foi editada lei nº 9.718 que ampliou a base de cálculo do faturamento mensal para a receita bruta, em outras palavras, todas as receitas percebidas pela pessoa jurídica em sua atividade mercantil. No mesmo ano, veio o advento da emenda constitucional 20/1998, a qual dentre outras coisas alterou a redação da alínea b do Art. 195 da CF, acrescentando a palavra “receita” ao artigo, ampliando o rol que antes era definido apenas como faturamento. Após em 2002 e 2003 foram editadas as leis 10.637 e 10.833 que instituíam o regime não cumulativo e alteraram novamente a base de calcula das contribuições para a a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. A secretaria da Receita Federal alegando que nunca houve uma disposição expressa excluindo o ISS das contribuições sociais manteve a condição de aplicação sobre a PIS e a COFINS. Ocorre que, a atual situação na qual impõem o imposto, utilizando como fato gerador a saída da mercadoria do estabelecimento apenas denota uma condição de angariar recursos aos cofres públicos, uma vez não se tratar de lucro da empresa, não sendo assim receita ou faturamento. Mesmo assim em 2014 a Lei nº 12.973 alterou o conceito de receita bruta, e expressamente previu a incidência do ICMS (por analogia o ISS) na base de cálculo das contribuições sociais (PIS e COFINS). Tal legislação, obviamente inconstitucional fora foco de debates jurídicos por todo o país, quando o STF ao analisar o RE 240.785 decidiu pela não incidência, porém sem repercussão geral. (...)Percebe-se que a Lei 12.973/2014 feriu tais princípios que trazem o conceito de direito privado e de receita e faturamento, e não podem ser alterados, uma vez que a CF os utilizou expressamente para definir a competência tributária. Resultado de inúmeros questionamentos, o SRF avaliou o O TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69, que foi julgado favorável ao contribuinte, tanto na decisão da relatora Carmen Lúcia como na apreciação da corte. Sendo assim, pelo exposto, busca o Autor que seja declarada o direito de a inconstitucionalidade da referida Lei, bem como lhe seja assegurado o direito de compensação dos créditos provenientes do recolhimento da COFINS e do PIS A inicial veio instruída com documentos. O exame do pedido liminar foi diferido para após a vinda das informações. Notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações (118245583), sendo apresentada defesa pela PFN – 118522340). Indeferida a liminar pleiteada. O Ministério Público Federal apresentou seu parecer. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. As partes são legítimas e bem representadas, estando presentes as condições da ação, bem como os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação processual. Constato que o feito se processou com observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, inexistindo vícios que possam acarretar nulidade processual. Cumpre ratificar a decisão que indeferiu a liminar pleiteada, ante sua precisão técnica. Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência, sob o rito da repercussão geral, no sentido de que o valor pago a título de ICMS não pode ser incluído na base do cálculo do PIS e da Cofins, como se depreende do seguinte julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). Entretanto, esse entendimento não se estende para a contribuição ao Simples Nacional, na forma da Lei n.º 9.317/1996 ou da Lei Complementar n.º 123/2006. Isso porque, nessa sistemática de arrecadação, que é facultativa, o valor devido pelo contribuinte para diversos tributos – impostos e contribuições – é calculado com base em uma alíquota única incidente sobre a receita bruta (art. 5º da Lei n.º 9.317/1996 e art. 18, § 3º, da Lei Complementar n.º 123/2006). Com efeito, o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar 123/2006, está em vigor desde 1º de julho de 2007 e não permite que as empresas optantes utilizem de benefícios fiscais como isenção, alíquota zero e suspensão de tributos, aplicados às demais pessoas jurídicas não optantes. Isso porque a apuração do tributo indicado tem como fato gerador o auferimento de receita bruta pela pessoa jurídica, exclusivamente. Assim, ao optar por esse regime simplificado de tributação, o contribuinte concorda com as regras que lhe são aplicáveis, em especial, no que diz respeito ao presente caso, com a base de cálculo que é integrada pela receita bruta sem qualquer exclusão possível que não aquelas expressamente previstas em lei. Nesse tocante, deve-se asseverar que, ao contrário do que ocorre com a contribuição ao PIS e a Cofins, a base de cálculo do simples Nacional não possui matriz constitucional, cabendo exclusivamente à lei estabelecer os seus contornos. Nesse sentido já decidiu o e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis: TRIBUTÁRIO. MICRO EMPRESA - ME E EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. SISTEMÁTICA DE ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão que ora se impõe cinge-se em saber se é possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do Simples Nacional. 2. O Simples Nacional é um regime facultativo aplicável às Microempresas - ME e Empresas de Pequeno Porte - EPP, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, que implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP). 3.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004520-79.2021.4.03.6104 / 1ª Vara Federal de Santos
Trata-se de uma forma simplificada e englobada de recolhimento dos referidos impostos e contribuições, tendo como base de apuração a receita bruta, isto é, todos os tributos nele inclusos são calculados considerando uma mesma receita, sem prevalência de um sobre o outro, inclusive no caso de tributos de natureza diferentes. 4. Ressalte-se que, nas operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, o substituto tributário optante deverá recolher à parte do Simples Nacional, regime que abrange o ICMS próprio, o ICMS devido por substituição. 5. De fato, o artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea "g", da LC nº 123/2006, determina que o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do §4º do artigo 18 do mesmo diploma; sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor. 6. Insta salientar que, por se tratar de regime de tributação diferenciado, cuja adesão é facultativa, não é possível ao contribuinte alterar suas regras para excluir da base de cálculo do Simples os valores relativos ao ICMS, podendo, apenas, se entender que o regime lhe é desfavorável, a ele não aderir ou dele se retirar. 7. Assim, a empresa que aderir a este regime passará a contribuir mensalmente, de forma unificada, segundo percentual global sobre a receita bruta auferida, não sendo possível a exclusão postulada pela apelante. 8. Apelação não provida.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2101710 0001283-46.2013.4.03.6123, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2017. FONTE_REPUBLICACAO) Do mesmo modo, a seguinte decisão monocrática no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
Trata-se de recurso extraordinário interposto por MODECOR INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., com fundamento no art. 102, inciso III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal assim ementado: PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS - COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. IRPJ - CSLL - SIMPLES. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. 1. A segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011). 2. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (RE 240785/MG, DJE de 16/12/2014). 3. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS. 4. A escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais, e, portanto, permite a tributação pelo IRPJ e pela CSLL (REsp 859322 /PR, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 6/10/2010). 5. Ao optar pelo SIMPLES, a empresa passa a contribuir de forma unificada mediante pagamento mensal do tributo que representa a unificação dos impostos indicados na LC 123/2006, por alíquota fixa sobre a receita bruta auferida, e não sobre os produtos vendidos ou mercadoria circulada - faturamento. 6. O parágrafo único do artigo 24 da LC 123/2006 determina que não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do SIMPLES, o que impede a exclusão do ICMS de sua base de cálculo. 7. Apelação a que se dá parcial provimento. Os embargos de declaração foram rejeitados. A parte recorrente sustenta violação aos arts. 195, I, "b", 145, § 1º e 154, I, todos da Constituição Federal, ao argumento de que é cabível a exclusão da parcela relativa ao ICMS da receita bruta para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido, pois tal parcela não constitui receita própria das empresas. Inicialmente, observo que a petição recursal cumpriu a exigência de demonstração formal e fundamentada da repercussão geral das questões discutidas no recurso extraordinário, consoante exigem o art. 543-A, § 2º, do CPC, e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Cf. STF, AI-QO 664.567, Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJe de 06/09/2007; e AgR no ARE 682.069, Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 20/08/2013). No entanto, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao não admitir, em sede extraordinária, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal - quando imprescindível para a solução da lide a análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie. Com efeito, a Suprema Corte já decidiu no sentido de que analisar a questão alusiva à exclusão de ICMS e do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na hipótese de lucro presumido, implicaria na interpretação da legislação infraconstitucional. (RE 777714 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2014 PUBLIC 13-06-2014; RE 756116 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 28-11-2013 PUBLIC 29-11-2013) De outra parte, é entendimento pacificado no STF segundo o qual os contribuintes optantes pelo modelo simplificado de tributação denominado Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, o qual garantiu a redução da carga tributária bruta, não podem aproveitar créditos fiscais relativos aos ICMS e ao IPI (ARE 777714 AgR/RS, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 26/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 06-05-2016 PUBLIC 09-05-2016). Portanto, sobre a matéria, encontra-se o acórdão em perfeita harmonia com o entendimento jurisprudencial da excelsa Corte.
Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário. Intimem-se. Brasília, 16 de fevereiro de 2017. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ Presidente (Ap 0002845-39.2007.4.01.3801, DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, TRF1, E-DJF1 24/02/2017 PAG 229.) Como se observa, o contribuinte, por ser optante do Simples Nacional, submete-se à tributação na forma da LC 123/2006 e alterações posteriores, não podendo usufruir de benefícios não previstos em tal regime legal, como se pretende a partir do artigo 1º da Lei 10.925/2004, na redação dada pela Lei 12.839/2013, não se cogitando, por tal motivo, de violação aos princípios da isonomia, seletividade, capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, CF) e vedação ao confisco (artigo 150, IV, CF), e nem ao artigo 150, II, da CF, pois não cabe ao Poder Judiciário conceder benefício fiscal não previsto em lei, nem autorizar a criação de regime tributação híbrido sem base legal, sob pena de atuar como legislador positivo. O mesmo raciocínio se aplica ao ISS. Em face do exposto, confirmando o juízo liminar, julgo IMPROCEDENTE, o pedido, nos termos do artigo 487, I, do CPC/2015, a fim de denegar a segurança. Custas pelo impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios, indevidos nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e, ainda, da Súmula nº 512, do Supremo Tribunal Federal, e da Súmula nº 105, do Superior Tribunal de Justiça. Oportunamente, arquivem-se os autos. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Santos/SP, data da assinatura eletrônica. ALEXANDRE BERZOSA SALIBA JUIZ FEDERAL