Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LAMBDA3 INFORMATICA LTDA Advogados do(a)
APELADO: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013026-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LAMBDA3 INFORMATICA LTDA Advogados do(a)
APELADO: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LAMBDA3 INFORMATICA LTDA Advogados do(a)
APELADO: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013026-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL e por LAMBDA3 INFORMATICA LTDA contra decisão monocrática deste Relator que, diante de sentença que reconheceu a exclusão do montante de ISSQN da base de cálculo de PIS/COFINS e regrou a recuperação do tributo pago a maior, deu parcial provimento ao apelo fazendário e à remessa necessária para adequar a repetição do indébito às normas de regência. A União Federal reitera o pedido de sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento do RE 592.616 pelo STF, a inaplicabilidade da tese firmada no tema 69 ao presente caso e a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. A impetrante se insurge contra a limitação temporal imposta ao seu direito de repetição de indébito. Resposta apresentada. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5013026-56.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Cuida-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL e por LAMBDA3 INFORMATICA LTDA, nos termos do art. 1.021 do CPC/15, contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao apelo fazendário e à remessa necessária. Sucede que as razões dos presentes recursos não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas anteriormente por este Relator, motivo pelo qual as reitero, adotando-as como fundamento destes agravos. Pelo Plenário do STF no RE nº 574.706 foi decidido que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (tema 69). Diante do caráter vinculativo da decisão plenária do STF quanto ao tema 69 (art. 1039 e 1040, III, do CPC/15) caberá a esta Corte aplicá-la. Esta Corte Regional tem posição pacífica no sentido de que o quanto decidido como tema 69 se aplica ao ISS, porque a lide é rigorosamente a mesma: gira em torno da possibilidade ou não de a base de cálculo de tributo representada sobre a receita e o faturamento, ser composta também por numerário que não integrará o patrimônio do contribuinte; in caso, o ISSQN será repassado ao município. Confira-se: 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024694-59.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 21/01/2020 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5004533-32.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000676-40.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019 - 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005118-80.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005153-65.2018.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 22/12/2019 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001245-55.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/01/2020. Em recente julgado, a 4ª Turma desta Casa ressaltou: É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5003157-18.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 22/11/2019, Intimação via sistema DATA: 04/12/2019). É certo que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema nº 118; leading case: RE nº 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020). Observo, ainda, que no dia 13 de maio de 2021, em relação ao tema 69, o Plenário da C. Corte Suprema definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é o que é destacado na nota fiscal. Essa questão pode ser aqui fixada, porquanto, à luz do art. 493 do CPC, mesmo que a parte dela não tenha cuidado em sede recursal,
trata-se de fato novo que é de conhecimento público, inclusive para dispensar a prévia audiência das partes. O marco se impõe também ao ISS enquanto medida de adequação à jurisprudência agora consolidada; tal como no ICMS, a orientação jurisprudencial, resultante inclusive do regime de repetitivos (REsp 1.330.737), era no sentido de incluir o ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Firmada posição diversa no julgamento do RE 574.706 e feita a modulação temporal, há de se observar o marco em situação tributária idêntica. No tocante a pleito de compensação (ou de repetição, se houver pedido alternativo nesse sentido, caso em que deverá sempre ser observado, no caso, o art. 100 da CF, tema constitucional de ordem pública que prepondera sobre qualquer fixação em sentido diverso), portanto, será assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/03/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15/03/2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. A correção do indébito para fins de compensação ou restituição (se houve esse pedido) deverá ser feita pela SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como será atendido o art. 170-A do CTN. Registre-se que em caso de compensação, esta se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 - 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020). Esses argumentos representam o bastante para decisão do caso, recordando-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos agravos internos. É como voto. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO Peço vênia para divergir do E. Relator no que concerne aos efeitos da modulação definida pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do EDcl no RE nº 574.706/PR, em relação ao ISS. Pois bem. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. No que toca ao ISS, compartilho do entendimento externado pela E. Relatora de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. A discussão referente ao ISS, mesmo que guarde identidade com os fundamentos da tese definida para o ICMS, ainda pende de apreciação nos autos do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema nº 118). É de se frisar que a semelhança entre os fundamentos que delineiam ambas as teses, por si só, não implica que se adote os mesmos critérios na determinação da eficácia temporal das decisões. Ademais, a modulação é técnica excepcional, afigurando-se em criterioso juízo de ponderação acerca dos efeitos da decisão, em observância ao interesse social e à segurança jurídica (art. 927, § 3º do CPC/2015), o que pressupõe análise específica e circunstancial do caso sub judice. Dessa forma, inaplicável a modulação de efeitos (marco temporal 15/03/2017) para os casos de ISS. Assim sendo, faz jus a impetrante à repetição dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal. Em face do exposto, nego provimento ao agravo interno da União Federal e dou provimento ao agravo interno da impetrante. E M E N T A AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO DO ISSQN (DESTACADO) DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. DECISÃO BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA Nº 69 DO STF. INCABÍVEL A SUSTAÇÃO DO PROCESSO, UMA VEZ QUE A MODULAÇÃO DE EFEITOS JÁ FOI DISCIPLINADA PELA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO QUANTO AO TEMA Nº 118. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO QUE FOI ADEQUADAMENTE REGRADA, USANDO-SE O QUE A LEI PREVÊ PARA TAIS CASOS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA LIMITAÇÃO TEMPORAL DETERMINADA PELO STF QUANTO AO TEMA 69. RECURSOS IMPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Sexta Turma, em julgamento realizado nos moldes do art. 942 do CPC, por maioria, negou provimento aos agravos internos, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Paulo Domingues e Diva Malerbi, vencidos os Desembargadores Federais Souza Ribeiro e Nery Junior, que negavam provimento ao agravo interno da União Federal e davam provimento ao agravo interno da impetrante. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
10/01/2022, 00:00