TJAC - 0702238-17.2018.8.01.0001

ADV: TATIANA KARLA ALMEIDA MARTINS (OAB 2924/AC) - Processo 0702238-17.2018.8.01.0001 - Procedimento Comum Cível - Obrigação de Fazer / Não Fazer - REQUERENTE:
B1Elias Macedo da Silva
B0 - REQUERIDO:
B1Estado do Acre
B0 - Elias Macedo da Silva ajuizou Ação de Obrigação de Fazer combinada com Ação de Indenização por Danos Morais e Pedido de Tutela de Urgência contra Estado do Acre, versando sobre demissão do serviço público, sem a instauração de processo administrativo e sem a observância do contraditório e da ampla defesa.

O Autor alega que em 01 de dezembro de 1993 foi contratado por prazo indeterminado e sem concurso público pela Secretaria de Administração do Estado do Acre, e que foi demitido em 28 de fevereiro de 2018, em cumprimento ao Termo de Ajustamento de Conduta, firmado entre o Ministério Público do Trabalho e o Estado do Acre.

Relata que referido acordo previa que o Estado deveria declarar a nulidade de todos os contratos de trabalho firmados após a Constituição Federal de 1988, realizados sem a observância do concurso público, conforme previsto no art. 37, inciso II e IX da Carta.

Aduz que entre o Termo de Ajustamento de Conduta, firmado em maio de 1999 e seu efetivo cumprimento e demissão em 2018, transcorreu prazo de 17 (dezessete) anos e fundamenta sua demanda argumentando que sua situação jurídica se consolidou pelo decurso do tempo, com base nos princípios da segurança jurídica, legalidade, boa-fé, isonomia e dignidade da pessoa humana.

Destaca que a promulgação da Emenda Constitucional Estadual nº 38/2005, reforçou a validade de sua contratação, embora posteriormente tenha sido declarada inconstitucional pelo STF.

Fez profundas considerações sobre a realidade social na época em que se deu a contratação, observando que a realização de concurso público em 1993 se mostrava ineficaz, muitas vezes com cargos não preenchidos e que sempre esteve convicto de sua estabilidade no serviço público.

Por fim, sustenta que a Administração ultrapassou o prazo decadencial de cinco anos previsto na Lei nº 9.784/99 para anulação do ato administrativo que o contratou.

No mérito, pleiteia a declaração de efetividade de seu vínculo empregatício, argumentando que a contratação deve ser preservada com base na segurança jurídica e na decadência administrativa para anular seus próprios atos.

Nestes termos, pretende obter a reintegração ao cargo e a indenização por danos materiais e morais.

Subsidiariamente, requer o pagamento de férias, 13º salário, saldo de FGTS e indenização por danos morais.

Em contestação, o Estado do Acre argumenta, preliminarmente a incompetência da Justiça Comum Estadual para o julgamento da ação, alegando que a competência seria da Justiça do Trabalho, uma vez que a demanda envolve o cumprimento de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado em 1999 com o Ministério Público do Trabalho (MPT).

Argumenta também que a questão subjacente já foi decidida na Justiça do Trabalho, com trânsito em julgado da ação de execução de título extrajudicial, ajuizada pelo MPT, configurando a formação de coisa julgada material.

No mérito, defende que a demissão do autor decorreu do cumprimento de decisão judicial definitiva, que determinou a nulidade de contratos firmados sem concurso público após a Constituição de 1988.

Refuta a aplicação da decadência administrativa, alegando que atos inconstitucionais não se convalidam pelo decurso do tempo.

Em relação às verbas trabalhistas, sustenta que apenas o saldo de salários pelos dias trabalhados seria devido, sendo vedado o pagamento de férias, 13º salário ou FGTS.

Por fim, rebate o pedido de indenização por danos morais, afirmando que não houve ato ilícito ou nexo causal. É o relatório.

Passo a fundamentação e decisão.

As questões preliminares referente à controvérsia da competência da justiça do trabalho ou da justiça comum já foram decididas, conforme julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal (pp. 461/472) reconhecendo a competência da justiça comum para julgar a demanda.

Em relação a formação de coisa julgada, referindo-se ao trânsito em julgado da ação de execução de título extrajudicial, referente ao TAC, sabe-se que para aplicação da coisa julgada deve haver a identidade de partes, causa de pedir e pedido, o que não ocorre no presente caso, uma vez que o autor não participou diretamente do processo de execução e os pedidos e causa de pedir são, na essência, distintos.

Tendo sido apreciados todos os requerimentos e estando o processo maduro para sentença, bem como, não havendo a necessidade de outras provas, passo ao julgamento antecipado do mérito, conforme autoriza o art. 355, I do CPC.

O julgamento do mérito envolve as seguintes questões jurídicas principais: 1) possibilidade de aplicação art. 54 da Lei nº 9.784/99 em face da jurisprudência dos tribunais superiores, que entendem que o ato administrativo ilegal perante norma constitucional não se convalida com o tempo; 2) a ponderação entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica em relação a demissão do servidor.

A Carta Política promulgada em 5 de outubro de 1988 inaugurou uma nova ordem jurídica no Brasil, passando a estabelecer normas, princípios e direitos que alcançaram a todos os brasileiros, tanto para garantir novos direitos fundamentais e sociais, quanto para impor a Administração Pública e aos jurisdicionados novas diretrizes e obrigações.

O princípio da supremacia da Constituição extinguiu cargos, revogou leis e tornou ineficaz qualquer ato normativo que conflitasse com seus dispositivos.

Por essa razão, a ponderação entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica não é suficiente para fundamentar a permanência do autor em cargo público, contrariando o ordenamento constitucional.

Embora o autor tenha feito considerações pertinentes quanto à questões sociais e peculiares do caso, destacando que na época dos fatos não haveria possibilidade de êxito no concurso público e que trabalhou por 25 anos sendo considerado como servidor público, o fato é que a Constituição de 1988 tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na Administração Pública Direta e Indireta.

Da regra Constitucional, portanto, observa-se que o ingresso e investidura em cargos ou empregos públicos na Administração Pública Direta e Indireta opera-se via o instituto do concurso público, cujas exceções consistem nas nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e nas contratações de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, observando-se os critérios e as condições estabelecidos em Lei, consoante previsão do art. 37, IX da Constituição.

Disso resulta que o princípio Constitucional do concurso público é a regra geral e necessária para admissão de pessoal pelo Poder Público, cujas exceções, por se tratar de uma válvula de escape para esquivar-se dessa obrigação, exige a presença dos requisitos legais e Constitucionais, sob pena de o ingresso ser considerado irregular e ilegal aos quadros da Administração.

Afora as ressalvas Constitucionais, a contratação de servidor público em desobediência ao princípio do concurso público macula o ato administrativo de ilegalidade e - mais do que isso - de inconstitucionalidade, dado que a origem não atende ao comando Constitucional, norma, portanto, cogente e inderrogável por vontade das partes.

A aplicação do prazo de decadência previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, para convalidar pelo tempo o ato jurídico imperfeito praticado pela administração, não tem sido aceito pelos tribunais superiores quando o ato administrativo está em evidente desacordo com a norma constitucional.

O Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese de decadência, reconhecendo que a Administração não se sujeita a qualquer prazo decadencial da pretensão de declarar nulo ato administrativo eivado de vício de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, ao julgar o tema 839 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 817338, DJe 31.07.2020, reconheceu a não sujeito do poder de autotutela ao prazo decadencial em situações flagrantemente inconstitucionais, conforme acórdão assim ementado: Direito Constitucional.

Repercussão geral.

Direito Administrativo.

Anistia política.

Revisão.

Exercício de autotutela da administração pública.

Decadência.

Não ocorrência.

Procedimento administrativo com devido processo legal.

Ato flagrantemente inconstitucional.

Violação do art. 8º do ADCT.

Não comprovação de ato com motivação exclusivamente política.

Inexistência de inobservância do princípio da segurança jurídica.

Recursos extraordinários providos, com fixação de tese. 1.

A Constituição Federal de 1988, no art. 8º do ADCT, assim como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64). 2.

O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário. 3.

As situações flagrantemente inconstitucionais não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988.

Precedentes. 4.

Recursos extraordinários providos. (...) (RE 817338, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.07.2020).

Nessa linha, entende-se também, que a demissão do serviço público na situação dos autos, em que o servidor não pertence aos quadros da administração, prescinde de prévio processo administrativo.

Isto porque o princípio do contraditório e da ampla defesa, estampado no artigo 5º, inciso LV da Constituição, prevê que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa", o que pressupõe a existência de acusação ou litígio.

Não é o caso dos autos, porquanto a motivação da demissão tem como origem apenas de cumprimento de norma constitucional.

Por via de consequência, também não merecem prosperar os pedidos de reintegração do autor ao cargo, nem de recebimento de indenização por dano material, moral ou lucros cessantes, pois não se identifica a prática de ato ilícito pelo demandado.

Por outro lado, no que concerne ao pedido de pagamento de férias, terço constitucional, 13º salários proporcionais e recolhimento dos depósitos fundiários (FGTS de todo período do contrato de trabalho), penso que o caminho deve ser outro.

Isso porque o desvirtuamento dos requisitos necessários para que se considere legítima a contratação temporária eiva o ato de vício insanável, nulificando-o e resultando em efeito jurídico análogo ao da contratação sem concurso público, com todos os consectários correspondentes.

O assunto foi objeto de tese firmada no Tema 551, pelo Supremo Tribunal Federal: Tese: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1.

A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2.

O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3.

No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.

Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

Outrossim, o STF já tinha posicionamento firmado, em sede de repercussão geral, acerca da constitucionalidade do art. 19-A da Lei n.º 8.036/90, de modo que subsiste ao trabalhador o direito ao depósito do FGTS quando declarada a nulidade da contratação, como se observa: Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) - negrito não original.

Pelos mesmos fundamentos, nesses casos em que o vinculo contratual com a administração se mostra nulo, não é devido o direito ao recolhimento de contribuição previdenciária, conforme se manifestou o STF: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INDEVIDAMENTE PRORROGADA DE FORMA SUCESSIVA .

RECONHECIDO O DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INDEVIDA.

DECISÃO EMBARGADA DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL.

SUCUMBÊNCIA RECURSAL .

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

MULTA.

MANUTENÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS, COM EXCEPCIONAIS EFEITOS INFRINGENTES, PARA PROVER PARCIALMENTE O RECURSO EXTRAORDINÁRIO APENAS EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, MANTIDA A SUCUMBÊNCIA RECURSAL ANTERIORMENTE ESTABELECIDA. (STF - RE: 1383922 PI, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/10/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 25-10-2022 PUBLIC 26-10-2022) Finalmente, registro que as parcelas salariais e de FGTS, reconhecidas nesta ação, estão limitadas a prescrição quinquenal, conforme matéria regulada pelo Decreto 20.910/32, cujo prazo retroativo inicia-se com a propositura da ação.

Assim, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o Estado do Acre à obrigação de pagar à parte autora a importância correspondente aos períodos proporcionais de férias não gozadas, acrescidos dos respectivos terços constitucionais e 13º salários proporcionais.

Considerando a nulidade do contrato, condeno, ainda, o Estado do Acre a efetuar os depósitos fundiários referentes ao FGTS devidos à parte autora, sem a multa de 40%, nos períodos laborados.

Não obstante, julgo improcedente o pedido de condenação do demandado ao ao recolhimento de contribuição previdenciária.

Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, observando-se a prescrição quinquenal, contando-se retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação. .

Até dezembro de 2021, ao montante da condenação deverá ser acrescida correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios pelo índice de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, aquela a contar a partir do vencimento das respectivas obrigações e estes a partir da data da citação.

Já a partir de janeiro de 2022 e até a data do efetivo pagamento, à vista do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, uma vez que mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

A autarquia pública é isenta de custas, por força do artigo 2º, inciso II da Lei estadual 1.422/2001 e a autora em decorrência do disposto no artigo 2º, inciso III da mesma Lei, em face da gratuidade que lhe foi deferida na página 72.

Fixo os honorários em 10% sobre o valor em que cada parte sucumbiu, atendidos os requisitos de I a IV do art. 85, § 2º do CPC, com fulcro no art. 85, § 3º, I, também do CPC, ficando suspensa a exigibilidade em face da parte autora, a quem concedo, neste momento, os beneficiário da AJG.

Expeça-se ofício ao Ministério Público Estadual a fim de apurar a responsabilidade pela manutenção da parte autora no serviço público, em flagrante desrespeito à Constituição da República, sem concurso público (art. 37, § 2º, CF/88).

Sentença que se submete ao reexame necessário por ser ilíquida.

ADV: Tatiana Karla Almeida Martins (OAB 2924/AC) Processo 0702238-17.2018.8.01.0001 - Procedimento Comum Cível - Requerente: Elias Macedo da Silva - Requerido: Estado do Acre - DESPACHO Especifiquem as partes, justificando a pertinência do pleito e a ligação direta entre a prova requerida e o ponto controvertido que pretende por meio dela provar, no prazo de 15 dias, salientando, desde já, que serão indeferidos pedidos genéricos de produção de provas e que não haverá outra oportunidade de fazê-lo.

Rio Branco-(AC), 11 de novembro de 2024.

Zenair Ferreira Bueno Juíza de Direito