TJAM - 0000286-05.2019.8.04.6701

PROCESSO – 0000286-05.2019.8.04.6701-RICARDO BARBOSA RAMOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO(com efeitos Infringentes) Sentença Vistos, etc.

Trata-se de Embargos de Declaração manejado pela parte embargante buscando efeitos infringentes ao alegado de COISA JULGADA – NULIDADE DA SENTENÇA – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO no julgado.

Em apertada síntese, busca o Embargante(TELEFÔNICA BRASIL S.A.) nulidade do julgado, alegando, em suma: QUANTO A COISA JULGADA: 1) que a parte autora ingressou com duas Ações relatando o mesmo problema: a) 0000285-20.2019.84.6701; b) 0000286-05.2019.8.04.6701; que se o fundamento da condenação é o dano moral decorrente da ausência de comunicação/disponibilização de sinal, então, obviamente, o mesmo dano está sendo julgado nos dois processos, pouco importando a quantidade de linhas, que o autor possui; 2) que conforme inciso V, do art. 485 c/c §3º, todos do CPC, o juiz não resolverá o mérito quando reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada, devendo conhecer, de ofício, da matéria constante nos incisos IV, V, VI e IX(desse artigo), em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado; 3) que considerando a Coisa Julgada, requer a extinção do feito sem julgamento do mérito.

Prosseguindo, QUANTO A OMISSÃO E CONTRADIÇÃO no julgado, aduziu, em suma: 4) que a sentença considerou válida como prova o relatório de utilização da linha anexado pela ré em decorrência da ausência de impugnação e colacionou do julgado o trecho “De acordo com o relatório de Ligações de Chamadas juntado pela, podemos ver registrados, no período reclamado como tido interrupção de sinal da ré, o seguinte: datas, horas, número do celular chamador, número do celular chamado, o Status(informando que a chamada de voz foi completada ou a que mensagem de texto foi entregue).

Quanto a tais documentos e informações, a parte autora nada reclamou, nada se opôs, nada impugnou, de forma que, para o Juízo, aceitou tais provas como apresentadas.

Portanto, em relação aos serviços de chamadas de voz e de mensagens de textos(SMS), não assiste razão à parte demandante, diante das provas escritas e técnicas(não impugnadas) demonstradas pela operadora ré.

No entanto, quanto ao SERVIÇO DE INTERNET contratado e pago pela parte consumidora/autora, a ré nada demonstrou com provas irrefutáveis.

Cabe logo, de pronto, tecer, que, o fato de restar provado que os serviços de ligações de voz e de envios de mensagens estavam regulares no período reclamado, não quer dizer que, por si só, que o de internet também estava.

Quanto a isso, pelo Princípio da Eventualidade, a ré perdeu a oportunidade de provar que o serviço de internet funcionando e que está funcionando na atualidade.

Mas não o fez, nem por meio de seu relatório nem por outros meios.” ; 5) que, todavia, contraditoriamente, o Juízo proferiu entendimento diversos sobre a prestação de SERVIÇO DE INTERNET, recaindo em CONTRADIÇÃO e OMISSÃO DO JULGADO, pois, ao contrário do que fora sentenciado, a Embargante apresentou prova da disponibilidade de internet no período, na região, e colacionou, reproduzindo de sua Contestação, imagem de uma tela/janela supostamente extraída de tela de computador, onde consta a sigla CAD(na parte superior) e, no meio dessa tela, o nome “VIVO” seguido do nome, na linha abaixo, “Santo Antônio do Içá – AM, 69680-000”, e, na linha mais abaixo, consta as expressões 2G 3G 4G com a especificações em linhas abaixo também, identificando Ambientes: Externo(com os símbolos ) e Interno e Externo ( - - ) e no final dessa tela, no canto inferior direito, vê-se uma pequena janela constando, dentro: “Exibir mapa de cobertura” 2G 3G 4G seguidos, na linha abaixo, de um primeiro quadradinho escuro indicando Indoor(área fechada) e um segundo de cor clara indicando(área aberta).

Em razão disso, o Embargante aduziu que, da mesma forma que ocorreu com o extrato de ligações antes referido no item “1” acima, a parte autora não impugnou a imagem de “disponibilidade de internet no período na região, ou seja, nada opôs, e por conta disso, caberia ao Juízo, igualmente, aceitar tal prova como apresentada; 6) Prosseguiu sustentando que não é possível a empresa provar se no período a parte autora tentou utilizar a internet e não conseguiu ou simplesmente não utilizou a internet por livre e espontânea vontade, ou simplesmente pelo motivo de seu aparelho telefônico não possuir tal funcionalidade, de forma que, para a Embargante, não é possível a empresa ré produzir prova negativa.

Com tais colocações, para a Embargante, caberia à parte autora o ônus da prova de tentativa de utilização de internet, concluindo quer: SE HOUVE SINAL PARA LIGAÇÕES, ENTÃO, OBVIAMENTE, HAVIA SINAL PARA INTERNET; 7) que as imagens sistêmicasjuntadas são meios de prova na forma do art. 425, V, VI, do CPC; 8) que tendo o julgador entendido que as telas não são válidas como prova da prestação dos serviços, agiu equivocadamente, pois não houve prova mínima de adulteração de tais documentos e a Ação deveria ser extinta para ser ajuizada na Vara Cível, para que fosse possível a Embargante requerer prova pericial, para que tais telas fossem apreciadas por expert para verificar se houve ou não alteração.

A desconsideração total de uma prova, considerada unilateral em razão da presunção de sua modificação, sai da esfera de proteção do consumidor e afeta o direito de defesa do fornecedor, que não deve ser cerceada no direito de defesa, devendo ter garantida a prestação jurisdicional para que as provas produzidas seja analisadas e sopesadas no momento da formação do convencimento do julgador.

Assim, a inversão do ônus da prova não autoriza que o magistrado despreze as provas apresentadas sob alegação de produção unilateral, sem, contudo, oferecer meios de verificação mediante perícia.

E prossegue aduzindo que se a Embargante tivesse pedido, em preliminar, extinção do feito sem resolução de mérito sob a justificativa de que haveria a necessidade de produção de prova pericial, certamente, isso seria acatado; 9) que há um desrespeito à ampla defesa e ao contraditório, pois, se de um lado não é reconhecida a necessidade de perícia para análise das telas, por outro, deveria então ser reconhecida como válida as telas apresentadas como meio de prova. É dever do juiz conferir à recorrente a ampla defesa e contraditório, não podendo afastar tais provas ao argumento frágil de que foram produzidas unilateralmente.

E se as telas são unilaterais, que fosse então ofertada à empresa o direito à realização de uma perícia(em Vara Cível), para que demonstrasse qualquer modificação dessas provas.

Todavia, não foi esse o caminho escolhido pelo Juiz, preferindo, ilegalmente, afastar as provas produzidas pela recorrente.

E se houve alteração dos documentos, caberia à parte interessada suscitar um incidente de falsidade.

Não o tendo feito, não pode o magistrado de ofício invalidá-la sob o frágil argumento contraditório; 10) que não pode o juiz fazer, ainda que receba o epíteto de peritus peritorum, é tomar o papel de técnico, sem apontar os elementos ou fatos provados nos autos através dos quais formou sua convicção, para concluir de modo independente; 11) que se tudo isso não fosse suficiente, tem-se a ANATEL como Agência Reguladora e Fiscalizadora dos serviços de telecomunicações, que audita todas as atividades das Concessionárias, inclusive, as telas, razão porque não há motivo plausível para que o MM.

Juízo considerasse as telas como provas inválidas; 12) que requer reforma da sentença, considerando válidas as telas apresentadas como meio de prova, ante a inexistência de qualquer indício de falsidade, modificação ou adulteração das respectivas telas; 13) que, por fim, a Embargante requereu seja saneado o vício, conferindo efeito modificativo, para julgar totalmente improcedentes os pedidos da Exordial, e ainda, a análise da matéria em discussão sob a ótica dos dispositivos legais indicados, para fins de eventual prequestionamento perante o STJ. É o breve relato.

Decido.

Embargos de Declaração, tempestivos.

Conforme disposições da Lei 9.099/95, art. 48, tem cabimento contra sentença ou acórdão nos casos previstos no Código de Processo Civil, quando houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

Segundo o CPC-2015, temos: “Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material”.

Assim posto, os Embargos de Declaração têm como função única pedir para que o juiz ou órgão colegiado esclareça os fundamentos que os levaram a tomar a decisão para a qual se quer o esclarecimento, visando a que o julgado não seja omisso, contraditório ou obscuro quanto a sua fundamentação e a apreciação das provas, além de corrigir eventuais erros materiais ali presentes.

Quanto aos aspectos infringentes ou modificativos, nos termos requerido pelo Embargante, cabe um breve comentário.

Sabemos que é posicionamento majoritário na jurisprudência e na doutrina, que os Embargos de Declaração podem possuir efeitos infringentes ou modificativos, entretanto, só excepcionalmente, PARA CORRIGIR ERROS MATERIAIS DETECTÁVEIS DE PLANO, que após sanado, obrigue a alteração do resultado do julgamento(STJ – Corte Especial ED em AI 305.080-MG-AgRg-EDcl, rel. min.

Menezes Direito, j. 19/02/2003, DJU 19.05.2013, p. 108).

Assim, tem característica integrativa, que, nas palavras da doutrina, tem sentido de integrar, completar, aperfeiçoar a decisão embargada com vistas a exaurir a prestação jurisdicional inacabada, imperfeita ou incompleta, que passa pelo saneamento de omissão, contradição e de obscuridade.

No caso em apreço, o embargante traz como vício, suposta omissão e contradição em relação aos temas relatados.

A ventilada COISA JULGADA do Processo 0000285-20.2019.84.6701(referente a linha telefônica 097 – 99149-4117) frente ao presente feito 0000286-05.2019(linha telefônica 99151-5088), resta verificada com o primeiro julgamento.

O processo 0000285-20.2019.84.6701(referente a linha telefônica 097 – 99149-4117) foi julgado em 06.03.2020.

O processo 0000286-05.2019(linha telefônica 99151-5088) também foi julgado em 06.03.2020.

Nessa linha, tem-se como julgado o de data mais antiga.

Como ambos foram julgados na mesma data, considera-se julgado por primeiro, o de numeração menor, ou seja, o processo 0000285-20.2019.84.6701(referente a linha telefônica 097 – 99149-4117).

Em ambos os processos, a parte demandante reclamou de falhas na prestação do serviço da Embargante no período de 19 a 27.02.2019(ligações realizadas e recebidas; SMS recebidos e enviados e falta de sinal de internet) em razão das quais pediu indenização por danos morais dentre outros pedidos.

Posto dessa forma, assiste razão à Embargante, pois se o fato é o mesmo, ainda que existam diversas linhas telefônicas em nome da parte autora, contratada com a parte ré, as possíveis falhas de prestação de serviço da operadora telefônica ocorridas num mesmo período de tempo, seja para quaisquer linhas, causa apenas um dano na esfera emocional do consumidor, para que se evite, do contrário, um enriquecimento ilícito.

Na forma disposta no inciso V, do art. 485, todos do CPC, o juiz não resolverá o mérito da causa, quando, de fato, reconhecer a existência, no caso exposto, de coisa julgada, devendo conhecer, de ofício, inclusive, de tal matéria conforme posto no §3º do referido artigo, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

No entanto, embora argumentada pela Embargante, a coisa julgada está relacionada com a sentença judicial, irrecorrível, ou seja, que não admite mais a interposição de qualquer recurso, tornado esta, assim, imutável, o que não é a situação levantada que ainda é passível de recurso.

Para o caso em tela, vislumbra-se a ocorrência de LITISPENDÊNCIA, só agora percebida, que se dá, quando ocorre o ajuizamento de duas ações idênticas, com os mesmo requisitos para que sejam consideradas idênticas: Mesmas partes(autor e réu); Mesma causa de pedir próxima e remota(falha na prestação de serviço da Embargante no mesmo período); Mesmo pedido mediato e imediato.

Isso é o que ocorre em relação aos processos acima citados, de forma que o presente feito 0000286-05.2019.8.04.6701 gerou litispendência com o feito anterior n° 0000285-20.2019.84.6701.

A situação posta é considerada um vício processual, uma vez que não pode ocorrer para que o procedimento se instaure validamente.

Reconhecida a litispendência, por conseguinte, deve haver extinção do feito posterior sem resolução de mérito, na forma disposta no inciso V, do art. 485, do CPC, que segundo seu §3º, tal matéria deve ser reconhecida até de ofício pelo julgador, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito.

Assim exposto, conheço dos Embargos de Declaração e dou-lhe PROVIMENTO com efeitos infringentes/modificativos perante a Sentença Embargada, e nos termos do inciso V e §3º, do art. 485, do CPC, face o reconhecimento de LITISPENDÊNCIA, extingo o presente feito sem resolução de mérito em razão.

Intimem-se EMBARGANTE e parte autora. *mov – 460(perempção – litispendência – coisa julgada)