TJBA - 0001020-45.2013.8.05.0102

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM.

IGUAI  Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 0001020-45.2013.8.05.0102 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM.

IGUAI IMPETRANTE: ADEMARIO SOUZA SILVA Advogado(s): TIAGO MARTINIANO CAMPOS MEIRA (OAB:BA23007) IMPETRADO: O MUNICIPIO DE IGUAI-BAHIA e outros Advogado(s):     SENTENÇA  

Vistos.   Ademario Souza Silva impetrou este mandado de segurança em face de ato praticado pelo Coordenadora da Vigilância Sanitária do Município De Iguaí, qualificados nos autos.

Alega a parte autora, em suma, que requereu alvará sanitário para exercício regular da atividade de optometrista, mas o pleito foi negado pela autoridade impetrada.

Juntou documentos.

Ao fnal, requer: a) O deferimento da medida liminar, para que a Vigilância Sanitária deste Município se abstenha de negar o Alvará Sanitário, de forma comissiva ou omissiva, e faça constar no mesmo a expressa permissão para realizar exames optométricos, citados pela Classificação Brasileira de Ocupações como de atribuição do Optometrista, portaria 397/2002, ex vi acima; b) A manutenção da liminar e ao final seja julgado procedente o presente Mandado de Segurança, mantendo-se os termos requeridos supra e declarando, incident Tatum, a inconstitucionalidade do ato administrativo (...)" (Id.

Num. 24402944 - Pág. 12 ).

Foi indeferida a tutela de urgência (Id. 41242801).

O Município de Iguaí/BA apresentou informações nos autos (Id.

Num. 24403003 - Pág. 2) invocando o Decreto nº 20.931/1932.

Ao cabo, requer a denegação da segurança.

Com vista, o Ministério Público opinou pela denegação da segurança (Id.

Num. 24403059 - Pág. 7).   Autos conclusos para julgamento.   Sucinto relato.   Fundamento e decido, atento ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal e nos arts. 11 e 489, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC.

De logo, adianto ser caso de denegação da segurança. É que a prossão de optometrista encontra restrições nos Decretos nº 20.931/1932 e 24.492/1934, que dispõem das seguintes normas, na parte que interessa ao presente feito:   Decreto nº 20.931/1932:   Art. 3º Os optometristas, práticos de farmácia, massagistas e duchistas estão também sujeitos à fiscalização, só podendo exercer a prossão respectiva se provarem a sua habilitação a juízo da autoridade sanitária.   Art. 38 É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente ociará nesse sentido.

O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias.   Decreto nº 24.492/1934: Art. 9º Ao ótico prático do estabelecimento compete: a) a manipulação ou fabrico das lentes de grau; b) o aviamento perfeito das fórmulas óticas fornecidas por médico oculista; c) substituir por lentes de grau idêntico aquelas que lhe forem apresentadas danificadas: d) datar e assinar diariamente o livro de registro do receituário de ótica.

Art. 13 É expressamente proibido ao proprietário, sócio gerente, ótico prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, sob pena de processo por exercício ilegal da medicina, além das outras penalidades previstas em lei.

Art. 14 O estabelecimento de venda de lentes de grau só poderá fornecer lentes de grau mediante apresentação da fórmula ótica de médico, cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição competente.

Art. 15 Ao estabelecimento de venda de lentes de grau só é permitido, independente da receita médica, substituir por lentes de grau idêntico aquelas que forem apresentadas danificadas, vender vidros protetores sem grau, executar concertos nas armações das lentes e substituir as armações quando necessário.

Art. 16 O estabelecimento comercial de venda de lentes de grau não pode ter consultório médico, em qualquer de seus compartimentos ou dependências, não sendo permitido ao médico sua instalação em lugar de acesso obrigatório pelo estabelecimento. § 1º É vedado ao estabelecimento comercial manter consultório médico mesmo fora das suas dependências; indicar médico oculista que dê aos seus recomendados vantagens não concedidos aos demais clientes e a distribuir cartões ou vales que deem direito a consultas gratuitas, remuneradas ou com redução de preço. § 2º E' proibido aos médicos oftalmologistas, seja por que processo for, indicar determinado estabelecimento de venda de lentes de grau para o aviamento de suas prescrições.

O direito à saúde, que representa direito fundamental da maior relevância, integrante do rol de direitos sociais ou de segunda geração e intimamente ligado ao direito à vida, é amplamente consagrado na Constituição Federal de 1988, especialmente nos arts. 6º e 196 a 200, que criou o Sistema Único de Saúde, integrado por União, Estados, Distrito Federal e Municípios, cuja regulamentação cou a cargo da Lei Federal nº 8.080/1990.

Art. 17 É proibida a existência de câmara escura no estabelecimento de venda de lentes de grau, bem assim ter em pleno funcionamento aparelhos próprios para o exame dos olhos, cartazes e anúncios com oferecimento de exame da vista.   Como se verifica, não é permitido aos optometristas a realização de atividades típicas de profissionais da medicina, como a instalação de consultórios, a realização de consultas e a prescrição de lentes, de modo que sua atividade, fundamentalmente ligada à confecção de lentes, está subordinada a prescrição médica.

Acerca da vigência dos referidos decretos,  a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:   PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

OPTOMETRISTAS.

DECRETOS N. 20.931/1932 e 24.492/1934.

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE MÉDICO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

ADPF 131/DF.

I - Na origem, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Conselho Regional de Óptica e Optometria de São Paulo - CROOSP contra o Município de Araraquara/SP, objetivando seja o ente federado a se abster de autuar os prossionais optometristas e seus respectivos consultórios, com base nos Decretos n.20.931/1932 e 24.492/1934, bem como expedir os alvarás de funcionamento dos gabinetes e consultórios optométricos que demonstrem estarem habilitados para exercer a função na municipalidade.

II - Na sentença, julgaram-se improcedentes os pedidos.

No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada apenas para garantir o alvará sanitário de funcionamento, tal qual postulado.

Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.III - Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estão em vigor os dispositivos dos Decretos n. 20.931/1932 e 24.492/1934, que não permitem aos optometristas atendimento de clientes para diagnosticar doenças, prescrever medicamentos ou lentes de grau, fazer exame de vista ou praticar outras atividades privativas do prossional médico oftalmologista, tendo em vista que o ato normativo superveniente que os revogou (Decreto n.99.678/1990) foi suspenso, pelo STF, na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.

Precedentes do STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.445.496/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 4/9/2020; AgInt no AREsp 1.612.495/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/9/2020; REsp 1.822.081/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25/05/2020;AgInt no AREsp 601.377/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 11/3/2020; AgInt no AREsp 1.489.024/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28/10/2019 e AgInt no REsp 1.891.658/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020.) IV - O Plenário do STF, no julgamento da ADPF n. 131/ DF, ajuizada pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria, reconheceu a validade e a recepção, pelas Constituições posteriores, inclusive pela CF/88, das restrições ao exercício da prossão de optometrista, constantes dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto n. 20.931/32 e dos arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34 (STF, ADPF 131/DF, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Sessão virtual de 19 a 26/6/2020, DJe de 21/10/2020.) V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.908.419/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.) Grifos nossos.   ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO COMINATÓRIA. OPTOMETRISTA.

DECRETOS 20.931/32 E 24.492/34.

PLENA VIGÊNCIA.

EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PRIVATIVAS DE MÉDICO.

VEDAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ.

ADPF 131/DF.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I.

Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II.

Na origem, a Sociedade Catarinense de Oftamologia e o Conselho Brasileiro de Oftalmologia ajuizaram ação contra Sérgio Marcelino Dietrich e CIOC - Centro Integrado de Optometria e Contatologia, pretendendo a obtenção de provimento judicial que os impeça de praticar atos privativos de médico oftalmologista, ante as restrições ao exercício da atividade de optometria, previstas nos Decretos 20.931/32 e 24.492/34, bem assim a apreensão dos equipamentos utilizados para esse desiderato.

O Juízo de 1º Grau acolheu a prejudicial de coisa julgada, e, em consequência, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com base no art. 267, V, doCPC/73.

O Tribunal de origem deu provimento, em parte, à Apelação da parte autora, para afastar a ocorrência de coisa julgada e julgar improcedente o pedido.

III.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rmou orientação no sentido de estarem em vigor os dispositivos dos Decretos 20.931/32 e 24.492/34, que não permitem aos optometristas atendimento de clientes para diagnosticar doenças, prescrever medicamentos ou lentes de grau, fazer exame de vista ou praticar outras atividades privativas do prossional médico oftalmologista, tendo em vista que o ato normativo superveniente que os revogou (Decreto 99.678/90) foi suspenso, pelo STF, na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.

Precedentes do STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.445.496/SP, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/09/2020; AgInt no AREsp 1.612.495/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/09/2020; REsp 1.822.081/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/05/2020; AgInt no AREsp 601.377/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2020; AgInt no AREsp 1.489.024/SP, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/10/2019.

IV.

Na hipótese em exame, o acórdão recorrido consignou que as restrições ao exercício da atividade profissional do optometrista, constantes dos Decretos 20.931/32 e 24.492/34, não foram recepcionadas pelas Constituições a eles posteriores, inclusive pela Constituição Federal de 1988, e, examinando o assunto à luz da Portaria 397/2002, do Ministério do Trabalho e Emprego -que aprovou a Classicação Brasileira de Ocupações -, concluiu pela improcedência da ação.

Destacou o aresto impugnado, em dissonância com o entendimento atual e dominante do STJ, que "a causa de pedir, ressalte-se, não descreve qualquer conduta a ultrapassar o permissivo, com ingresso na medicina oftalmológica, à míngua de imputação de prática de terapia invasiva ou diagnóstico de doenças no globo ocular.

Os pedidos, aliás, são bem específicos (. 21), para 'que os demandados se abstenham da prática de adaptar lentes de contato e realizarem exames de refração, ou de vistas, ou testes de visão, sobrerrefração, bem como para que não voltem a utilizar os equipamentos [...]'.

Portanto, como as vedações almejadas representam atividades insertas na CBO, sem incursão em ato médico, não merece subsistir pretensão a inviabilizar por completo o exercício da optometria".

Nesse contexto, o aresto recorrido, divergindo da orientação do STJ, concluiu que "nenhum óbice há à utilização dos equipamentos necessários à realização dos exames, recomendação de auxílios ópticos e adaptação de lentes de contato".V.

Ademais, o Plenário do STF, no julgamento da ADPF 131/DF, ajuizada pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria, reconheceu a validade e a recepção, pelas Constituições posteriores, inclusive pela CF/88, das restrições ao exercício da prossão de optometrista, constantes dos arts. 38,39 e 41 do Decreto 20.931/32 e dos arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34 (STF, ADPF 131/ DF, Rel.

Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, Sessão virtual de 19 a 26/06/2020, DJe de 21/10/2020).

VI.

Recurso Especial provido. (REsp n. 1.607.413/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.) Grifos nossos.   No Supremo Tribunal Federal, a compreensão é no mesmo sentido, com a ressalva de que os optometristas de nível superior não estão abrangidos pela vedação contida nos decretos referidos. É o que se verifica nestes julgados ilustrativos:   Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito Administrativo.

Optometristas de nível superior.

Limitação ao exercício da prossão.

Inaplicabilidade dos Decretos nºs 20.931/32 e 24.492/34.

ADPF nº 131/DF. 1.

No julgamento da ADPF nº 131/ DF o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu que os artigos 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32 e os arts. 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34 foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, promovendo a modulação dos efeitos subjetivos da decisão para assentar que essas normas não se aplicam aos optometristas de nível superior qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida. 2.

Agravo regimental provido a m de prover o recurso extraordinário, cassar o acórdão recorrido e determinar que o Tribunal de origem, aplicando a orientação xada pelo Plenário do STF na ADPF nº 131/DF, proceda a novo julgamento do feito, como de direito. (RE 612685 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 20-04-2022 PUBLIC 22-04-2022) Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2.

Optometrista.

Limitação ao exercício da prossão.

Decretos 20.931/1932 e 24.492/1934.

Possibilidade. 3.

ADPF 131.

Normas recepcionadas pelas Constituições posteriores às legislações e pela Constituição Federal de 1988. 4.

Reserva legal qualificada pela necessidade de qualificação profissional.

Atividade com potencial lesivo.

Limitação por imperativos técnico-prossionais, referentes à saúde pública.

Ausência de violação à liberdade prossional. 5.

Inexistência de argumentos capazes de inrmar a decisão agravada. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1227231 AgR-segundo, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 27-11-2020 PUBLIC 30-11-2020).

Grifos nossos.   Extrai-se, ainda, da jurisprudência pátria:   APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE INTERDIÇÃO PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA - OPTOMETRISTA - LEGITIMIDADE DA PROFISSÃO DE OPTOMETRISTA - VIGÊNCIA DOS DECRETOS 20.931/1932 E 24.492/1934 - VEDAÇÃO À INSTALAÇÃO DE CONSULTÓRIO - CONFORMIDADE COM A ADI 131 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF QUE NÃO ALCANÇA O APELANTE - CURSO TÉCNICO DE FORMAÇÃO DE NÍVEL MÉDIO, NÃO SUPERIOR - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJ-PR - APL: 00356824020208160019 Ponta Grossa 0035682-40.2020.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Márcio José Tokars, Data de Julgamento: 18/07/2022, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/07/2022).

Grifos nossos.   APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - OPTOMETRISTA - EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ SANITÁRIO - Disposições constantes do Decreto 20.931/32 que não impedem o desempenho da profissão, mas apenas impõem limites à execução das respectivas atividades - Impossibilidade de instalação de consultório para atendimento de pacientes - Atividade restrita aos profissionais formados em medicina - Aplicação das limitações dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34 - Precedentes - Sentença de improcedência mantida - Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10014288720218260123 SP 1001428-87.2021.8.26.0123, Relator: Bandeira Lins, Data de Julgamento: 02/05/2022, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/05/2022).

Grifos nossos.   No presente caso, a parte impetrante claramente objetiva a realização de atividades próprias da medicina, como a instalação de consultório e a realização de consultas, tanto que afirma que "o exercício da optometria vem desbravando o poder econômico exercido pelos médicos oftalmologistas, que se sentem ameaçados a sua profissão".

Todavia, a circunstância de a Lei nº 12.842/13 - Lei do ato médico- não ter elencado a realização de consultas como atividade privativa da medicina tem relação com a necessidade de preservar a atividade de vários prossionais de nível superior que também precisam realizar consultas, como é o caso dos psicólogos, nutricionistas e sioterapeutas, mas isso não tem o condão de revogar normas especiais como os Decretos nº 20.931/1932 e 24.492/1934.

Por consequência, incidem as vedações dos Decretos nº 20.931/1932 e 24.492/1934, inclusive porque o diploma acostado pela parte impetrante não é de curso de nível superior, mas da educação básica e prossional (Id.

Num. 24402961 - Pág. 8), de modo que não incide a ressalva feita pelo STF a respeito do tema.

Por outro lado, não há nenhuma vedação a que a Vigilância Sanitária, no exercício do seu poder de polícia, negue alvará sanitário a pessoa ou empresa sem a necessária formação para o exercício prossional da medicina, o qual, como toda atividade estatal, está sujeito à rigorosa observância do princípio da legalidade, como determina o próprio art. 78 do Código Tributário Nacional.

Por tudo isso, não vislumbro a presença do alegado direito líquido e certo.

Isso posto, com base no art. 487, I, do CPC, DENEGO a segurança pleiteada por ADEMARIO SOUZA SILVA .   Condeno a impetrante ao pagamento das custas e demais despesas processuais, com base no art. 82, § 2º, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da justiça gratuita deferida, ainda que tacitamente ((AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.086.637/MG, 4ª Turma, DJe de 14/3/2023; AgInt no REsp n. 1.998.081/DF, 3ª Turma, DJe de 9/3/2023; e EAREsp n. 731.176/MS, Corte Especial, DJe de 22/3/2021).

Incabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, ante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sentença não sujeita a remessa necessária, em razão da denegação da segurança e da norma prevista no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Se houver recurso, intime-se para contrarrazões, com posterior remessa ao Tribunal de Justiça, sem juízo de admissibilidade.

Após o trânsito em julgado, baixe-se.

IGUAÍ/BA, datado e assinado eletronicamente.   Deiner Xavier Andrade Juiz de Direito.