TJBA - 8045719-45.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8045719-45.2023.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: S.

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Advogado: Adriano Carneiro Santos Brandao (OAB:BA40031) Requerido: Estado Da Bahia Requerido: Bahia Secretaria Da Administracao Requerido: Santa Casa De Misericordia Da Bahia Advogado: Candice De Almeida Rocha Ledo (OAB:BA17653) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8045719-45.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA REQUERENTE: S.

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Advogado(s): ADRIANO CARNEIRO SANTOS BRANDAO (OAB:BA40031) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA e outros (2) Advogado(s): CANDICE DE ALMEIDA ROCHA LEDO (OAB:BA17653) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CULMULADA COM PEDIDO DE DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA, proposta contra o ESTADO DA BAHIA vinculado ao Planserv - Plano de Saúde dos Servidores Públicos Estaduais e SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DA BAHIA, onde a Autora alega, através de sua genitora, resumidamente, que é beneficiária do Planserv e que foi diagnosticada com obstrução nasal crônica.

Neste rumo, o médico que acompanha a Autora indicou a necessidade da realização de cirurgia de adenoamigdalectomia em ambiente hospitalar com UTI PEDIÁTRICA.

Ocorre que, o Planserv autorizou a cirurgia, porém, a Autora alega que não encontrou médico credenciado disponível para realizar a cirurgia exclusivamente com o custeio do plano de saúde.

Desta forma, requereu a concessão de liminar, para que os Réus custeiem o procedimento cirúrgico em sua rede credenciada, nos termos do relatório.

Ao final, pleiteou a confirmação da liminar, eventualmente, concedida; bem como o pagamento de indenização por danos morais.

Despacho solicitando parecer técnico ao Núcleo de Assessoria Técnica – NAT do Tribunal de Justiça da Bahia.

Apresentado parecer técnico pelo Núcleo de Assistência Técnica do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – NAT.

Concedida a antecipação da tutela.

Realizada a citação e intimação.

Contestações apresentadas.

Autora informa cumprimento da liminar. É o breve relatório.

Decido.

DAS PRELIMINARES A SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DA BAHIA alegou litispendência tendo em vista que a Autora ajuizou ação idêntica, a qual está em curso nesta 14ª Vara de Relações de Conumo da Comarca de Salvador - BA.

Entretanto, observo que as ações possuem pedidos distintos, sendo esta ação referente ao custeio e realização do procedimento cirurgico e outra com pedido de que a SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DA BAHIA agende e realize procedimento autorizado, conforme guia específica.

Diante do exposto, afato a alegação de litispendência.

Por fim, a SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DA BAHIA alegou sua ilegitimidade passiva ad causam.

Como é sabido, a legitimação para agir consiste no requisito de admissibilidade processual que objetiva demonstrar a presença de uma ligação subjetiva entre as partes do processo e a relação jurídica apresentada em juízo.

Nesse diapasão, impende destacar a lição de Fredie Didier Jr., a saber: A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agendum) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos.

Não basta que se preencham os “pressupostos processuais” subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo. […] Essa noção revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei (“situação legitimante”; “esquemas abstratos"; “modelo ideal”, nas expressões usadas pela doutrina). b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida - “toda legitimidade baseia-se em regras de direito material”, embora se examine à luz da situação afirmada no instrumento da demanda[1].

Desse modo, pelos fatos narrados na inicial, tem-se que a Santa Casa dependia da autorização do plano de saúde (Planserv) para realizar a cirurgia da parte autora, logo não possui qualquer responsabilidade ou participação na lide entre o Estado, administrador do plano de saúde, e a beneficiária do Planserv, parte autora desta ação.

Neste caso, a SANTA CASA DE MISERICORDIA DA BAHIA não participa da relação jurídica que culminou na insurgência da Autora.

Sendo assim, reconhece-se a ilegitimidade passiva da SANTA CASA DE MISERICORDIA DA BAHIA para figurar como parte no presente feito.

JULGO EXTINTO o processo sem resolução de mérito em face da SANTA CASA DE MISERICORDIA DA BAHIA, ante a ilegitimidade passiva, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

Ultrapassadas as questões preliminares suscitadas, passa-se ao mérito.

DO MÉRITO.

Cinge-se o mérito da presente demanda à insurgência da parte Autora contra a recusa do Réu, através do PLANSERV e seus médicos credenciados, em lhe garantir o procedimento cirúrgico de adenoamigdalectomia em ambiente hospitalar com UTI PEDIÁTRICA.

Inicialmente, impende-se destacar a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações travadas entre o Estado da Bahia, na qualidade de gestor do PLANSERV, e os beneficiários deste plano de saúde, pois submetido à modalidade de autogestão.

Com efeito, faz-se necessário observar o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, que definiu: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Nesta senda, embora as normas consumeristas não sejam mais aplicáveis às relações entre o PLANSERV e seus beneficiários, sabe-se que não se pode restringir a cobertura do plano de saúde quando o respectivo regulamento sequer prevê tal limitação, especificamente, por se tratar de contrato de adesão – como é o caso dos autos –, pois estabelecido, unilateralmente, pelo Estado da Bahia, através do Decreto Estadual nº 9.552/2005.

Desta forma, na hipótese de ambiguidade ou contradição entre as cláusulas do contrato de adesão, deve-se realizar a interpretação favorável ao aderente.

Além disto, impõe-se a decretação da nulidade das cláusulas que impliquem renúncia antecipada de direitos inerentes ao contrato de assistência à saúde.

A respeito do assunto, ressaltam-se os enunciados normativos dos arts. 423 e 424 do Código Civil, a saber: Art. 423.

Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424.

Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

A corroborar com o exposto acima, convém destacar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.

DECISÃO UNIPESSOAL.

AGRAVO REGIMENTAL.

NULIDADE.

INEXISTENTE.

PLANO DE SAÚDE.

ENTIDADE DE AUTOGESTÃO.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INAPLICABILIDADE.

CONTRATO DE ADESÃO.

CLÁUSULAS AMBÍGUAS E GENÉRICAS.

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO ADERENTE.

NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO.

SÍNDROME CARCINOIDE.

INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE.

DANOS MORAIS.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

AGRAVAMENTO PSICOLÓGICO.

VALOR ARBITRADO.

SÚMULA 7/STJ.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

LIMITE MÁXIMO ATINGIDO. […] 4.

A Segunda Seção do STJ decidiu que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 5.

A avaliação acerca da abusividade da conduta da entidade de autogestão ao negar cobertura ao tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor do aderente. 6.

Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário. 7.

O médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta.

Precedentes. 8.

Esse entendimento decorre da própria natureza do Plano Privado de Assistência à Saúde e tem amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em âmbito privado, pois nenhuma das partes está autorizada a eximir-se de sua respectiva obrigação para frustrar a própria finalidade que deu origem ao vínculo contratual. […] (REsp 1639018/SC, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018) (grifou-se) RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PLANO DE SAÚDE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO OCORRÊNCIA.

OBESIDADE MÓRBIDA.

INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA.

POSSIBILIDADE.

INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS.

CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA.

DOENÇA COBERTA.

SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL.

FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA.

DESCARACTERIZAÇÃO.

MELHORIA DA SAÚDE.

COMBATE ÀS COMORBIDADES.

NECESSIDADE.

DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA.

DANO MORAL.

NÃO CONFIGURAÇÃO. […] 7.

Mesmo que o CDC não se aplique às entidades de autogestão, a cláusula contratual de plano de saúde que exclui da cobertura o tratamento para obesidade em clínica de emagrecimento se mostra abusiva com base nos arts. 423 e 424 do CC, já que, da natureza do negócio firmado, há situações em que a internação em tal estabelecimento é altamente necessária para a recuperação do obeso mórbido, ainda mais se os tratamentos ambulatoriais fracassarem e a cirurgia bariátrica não for recomendada. 8.

A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta. […] (REsp 1645762/BA, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017) (grifou-se) Pois bem, da análise do Decreto Estadual nº 9.552/2005, verifica-se que não há falar-se em ausência de cobertura para o procedimento cirúrgico pretendida, porque inexistente qualquer vedação relativa ao presente pleito, segundo se depreende do seu art. 16, que dispõe: Art. 16 - Não estão cobertos pelo PLANSERV: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, assim definido pela autoridade competente; II - cirurgia plástica, tratamento clínico ou cirúrgico com finalidade estética ou social ? mesmo que justificados por uma causa médica ? exceto quando necessários à restauração das funções de algum órgão ou membro decorrente de tratamento cirúrgico de neoplasia maligna e desde que comprovadas por laudo anatomopatológico; III - cirurgia de mudança de sexo, impotência sexual, tratamentos de disfunção erétil e de esterilidade, de inseminação ou fecundação artificial, métodos anticonceptivos e suas reversões, ginecomastia masculina e abortamento provocado e suas conseqüências e quaisquer outras internações hospitalares cuja finalidade seja a de exclusivo controle da saúde; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos de uso continuado quando o beneficiário se encontre em regime ambulatorial, exceto quando se tratar de Programas instituídos pelo PLANSERV; VI - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico ou com finalidade estética; VII - procedimentos odontológicos; VIII - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas sociedades competentes, e tratamentos cirúrgicos para alteração do corpo; IX - casos decorrentes de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente; X - procedimentos diagnósticos e terapêuticos não reconhecidos pelo Conselho Federal de Medicina; XI - internações clínicas ou cirúrgicas e procedimentos de diagnose e terapia não prescritos ou solicitados pelo médico assistente; XII - procedimentos decorrentes de doenças ocupacionais e suas conseqüências; XIII - procedimentos decorrentes de acidentes de trabalho e suas conseqüências; XIV - sessões e tratamentos ou qualquer outro procedimento de medicina alternativa, psicologia, fonoaudiologia e terapia ocupacional, exceto quando se tratar de Programas instituídos pelo PLANSERV; XV - despesas com acompanhantes, exceto para pacientes menores de 18 (dezoito) anos e com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, e despesas extra-hospitalares, tais como telefonemas, consumo de frigobar, lavanderia, refeições, jornais, TV, estacionamento, objetos destruídos ou danificados e outras de caráter pessoal ou particular; XVI - enfermagem particular; XVII - curativos e medicamentos ministrados ou utilizados fora do regime de internação hospitalar ou domiciliar ou fora do atendimento ambulatorial; XVIII - internação em acomodação diferente da optada pelo beneficiário e todas as despesas adicionais conseqüentes da opção do beneficiário, seus dependentes e agregados; XIX - permanência hospitalar após alta médica; XX - tratamento de doenças epidêmicas declaradas pela Autoridade Sanitária competente; XXI - materiais e medicamentos importados, exceto quando não existirem equivalentes nacionais, e aqueles não reconhecidos pela ANVISA ou Ministério da Saúde; XXII - transplante, com exceção de rim e córnea; XXIII - vacinas e autovacina; XXIV - aparelhos estéticos e tratamentos clínicos, cirúrgicos ou endocrinológicos, com a finalidade estética ou para alterações somáticas; XXV - procedimentos médico-hospitalares para os quais o beneficiário esteja cumprindo período de carência, ressalvados os casos de urgência e emergência; XXVI - atendimentos referentes a atos proibidos pelo Código de Ética Médica; XXVII - exames cuja finalidade não seja a de tratamento de doença ou sintoma, anomalia ou lesão, tais como os destinados à prova de paternidade e aqueles para instruir processos judiciais e outros de mesma natureza.

Parágrafo único - As vedações previstas nos incisos II e III deste artigo não se aplicam aos casos descritos abaixo, quando atestados por perícia realizada por profissional do quadro do PLANSERV, com base em critérios técnicos e prazos previamente definidos pelo órgão: I - gigantomastia; II - ginecomastia masculina; III - abdômen em avental e ptose mamária decorrentes de grande perda ponderal, com complicações clínicas, após cirurgia bariátrica.

Por oportuno, cabe ressaltar que é o profissional médico que acompanha o paciente quem melhor condição tem de indicar a terapêutica ideal ao caso, não sendo, portanto, o plano de saúde o responsável à avaliação do preenchimento dos parâmetros clínicos ao tratamento recomendado, tampouco lhe cabe restringir por critérios administrativos quando prevê a cobertura do mesmo.

Neste feito, consoante o parecer técnico emitido pelo Núcleo de Assistência Técnica do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – NAT (ID Num. 384759581), há pertinência técnica entre o diagnóstico da parte Autora e a cirurgia solicitada.

No caso em comento, em que pese a situação delicada em que se encontrava a Autora, uma vez que necessitava ser submetida cirurgia, ainda que configurada a situação de emergência/urgência, confirmada pelo Natjus (ID 384759581), não houve prova de impossibilidade de utilização de rede credenciada do PLANSERV.

Ao revés, a Autora confirma que o Planserv autorizou, sem restrições, a cirurgia, a qual foi negada por médico específico.

Verifica-se, assim, que a ação se presta ao pedido de internação imediata para utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelo PLANSERV, nos termos da Lei, portanto, a negativa de determinados médicos, seja qual for o motivo, não se estende aos demais.

Vale lembrar que, ao aderir ao PLANSERV aceita seu regulamento ciente da necessidade de buscar, em princípio, uma clínica dentro do rol de seus credenciados, não sendo possível uma escolha particular às expensas do Réu.

Nesta senda, é imprescindível lembrar que o Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais – PLANSERV consiste em plano de saúde cuja fonte de custeio é, essencialmente, contributiva, não tendo nenhum fim lucrativo, conforme se infere da modicidade dos valores mensais cobrados dos seus beneficiários.

Ademais, cumpre salientar que, conforme petição (ID Num. 421733678) há informações de que a cirurgia foi realizada em rede credenciada no dia 27/09/2023.

Por sua vez, merece ser analisada a alegação da Autora, quanto aos danos morais que, ao meu sentir, não se configurou.

Com efeito, conforme disposto pelos arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002, para a caracterização da responsabilidade civil, necessário se faz a comprovação de um ilícito praticado pelo agente, do dano sofrido pela vítima e do nexo de causalidade entre um e outro.

Ademais, conforme vem se pronunciando as melhores doutrinas e jurisprudências, deve ser deferida a indenização nas hipóteses em que realmente se verifique o abalo à honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhação, prejuízo à saúde e a integridade psicológica de alguém, cabendo ao magistrado, com prudência e ponderação, verificar se, na espécie, efetivamente ocorreu o dano moral para, somente nestes casos, deferir a indenização a esse título.

Ora, o dano moral caracteriza-se por uma lesão à dignidade da pessoa humana, ou seja, um dano extrapatrimonial que atinge os direitos da personalidade, violando os substratos principiológicos da liberdade, integridade psicofísica, igualdade e solidariedade.

No caso em tela, observo, dos documentos anexados aos autos, não ter a parte Autora sofrido danos que abalaram seus direitos da personalidade.

Ademais, eventual divergência entre determinado profissional médico e PLANSERV não teria o condão de gerar danos de caráter extrapatrimonial, principalmente, quando o pleito principal foi prontamente atendido, restando, apenas a busca de profissional credenciado apto à demanda.

Ressalta-se também o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal e Justiça: AGRAVO REGIMENTAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL.

SÚMULA 284/STF.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE COBERTURA.

DANO MORAL.

NÃO CONFIGURADO.

REEXAME DO FÁTICO PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Ausência de indicação, nas razões do recurso especial, do artigo de lei que teria sido violado ou a respeito de cuja interpretação divergiu o acórdão recorrido, de modo que incide o óbice da Súmula n° 284 do STF. 2.

Inviável o recurso especial cuja análise das razões impõe reexame do contexto fático-probatório da lide, nos termos da vedação imposta pela Súmula 7 do STJ. 3.

O inadimplemento motivado pela discussão razoável acerca do descumprimento de obrigação contratual, em regra, não causa, por si só, dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade.

Precedentes. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no REsp 1252552/RS, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 23/11/2015) (grifou-se) Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO em face da Santa Casa de Misericórdia da Bahia, ante a ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Isto posto e por tudo o mais que consta dos autos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a antecipação de tutela outrora deferida (decisão de ID Num. 384759581) para que o Réu autorize e custeie a realização do procedimento cirúrgico de adenoamigdalectomia em ambiente hospitalar com UTI PEDIÁTRICA, conforme relatório médico constante nos autos, em Hospital/Clínica e com equipe médica credenciados, ou, não existindo credenciamento, em Hospital/Clínica e com equipe médica indicados pelo Planserv, sob pena de medida judiciais cabíveis na hipótese de descumprimento da ordem judicial. É importante salientar que o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei n.º 9.099/95.

Intimem-se.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador, na data da assinatura eletrônica.

REGIANNE YUKIE TIBA XAVIER Juíza de Direito 1BITTAR, Carlos Alberto.

Responsabilidade Civil por Danos Morais: RT, 1993, p. 127-128. 2CAVALIERI FILHO, Sérgio.

Programa de responsabilidade civil.

São Paulo: Atlas, 2010, p. 87 e 88. [1]DIDIER JR., Fredie.

Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18 ed.

Salvador: Jus Podium, 2016, p. 345 e 346.