TJBA - 0000092-27.2014.8.05.0016

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BAIANÓPOLIS INTIMAÇÃO 0000092-27.2014.8.05.0016 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Baianópolis Autor: Selma Rosa Pereira Advogado: Velania Susi Gomes De Andrade (OAB:BA37806) Advogado: Nelson Luis Lemos Valladares (OAB:BA20141) Reu: Municipio De Baianopolis Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE BAIANÓPOLIS Vara de Jurisdição Plena Fórum Caio Torres Bandeira, Av.

ACM, 306 - Centro CEP: 47.830-000 Fone: (77) 3617-2154 - E-mail: [email protected] PROCESSO: 0000092-27.2014.8.05.0016 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: SELMA ROSA PEREIRA REU: MUNICIPIO DE BAIANOPOLIS SENTENÇA SELMA ROSA PEREIRA, parte qualificada nos autos, por meio de advogado devidamente constituído, postulou a presente ação em face do MUNICÍPIO DE BAIANÓPOLIS – BA, parte também qualificada nos autos.

Afirma a parte Autora o que segue: · Que iniciou suas atividades laborativas junto ao Réu em 01/03/2005 a 31/12/2006, através de Contrato Temporário no cargo de professora, e como comissionada no cargo de Diretora Escolar de 16/02/2007 até 31/12/2012; · Que sempre laborou 8 (oito) horas diárias, e 40 (quarenta) horas semanais, nos horários de 8:00 às 12:00 horas e das 14:00 até às 18:00 horas de segunda a sexta-feira, sem trabalhar aos sábados.

O horário sempre foi registrado no cartão de ponto, percebendo um salário mensal no cargo de professora de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais).

No cargo de Diretora Escolar percebia um salário de R$ 1.741,20 (um mil setecentos e quarenta e um reais e vinte centavos); · Que o seu contrato expirou em 31/12/2012, e que mesmo cumprindo todos os seus deveres, não recebeu os seus direitos rescisórios, assim como as férias do ano de 2012; Diante do alegado, requereu a parte Autora o seguinte: · Que seja julgada totalmente procedente a ação; · Que seja condenado o Réu ao pagamento das verbas trabalhistas e rescisórias: aviso prévio indenizado, férias atrasadas mais 1/3, férias proporcionais mais 1/3 e FGTS mais a multa de 40%; · Que seja o Réu condenado a pagar a incidência de juros a partir do ajuizamento da ação, conforme o art. 883 da CLT e correção monetária na forma da lei; · Que seja deferida a justiça gratuita nos termos da Lei nº 1.060/1950; · Que seja o Réu condenado nas custas processuais e honorários advocatícios.

Juntou procuração e os documentos de ID Num. 10712823 - Pág. 1 a Num. 10713752 - Pág. 7.

Devidamente citada, a parte Ré apresentou contestação, alegando: · Preliminarmente, denunciação da lide, sob o argumento de que considerando que o acesso no serviço público ocorre mediante concurso público, a obrigação de pagar as verbas pleiteadas é do gestor que promoveu a contratação, nos termos do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Dessa forma, suscita a denunciação da lide contra Jandira Soares da Silva Xavier, ex-prefeita, requerendo que o Município seja excluído da lide, em face da sua manifesta ilegitimidade de parte.

Tal preliminar foi rejeitada na decisão de ID Num. 10716179 - Pág. 4, que concluiu pela impossibilidade de denunciação da lide; · Inépcia da petição inicial, alegando que a Autora pleiteia apenas a quitação de duas verbas, ou seja, o pagamento de férias e recolhimento de FGTS.

Mas, não informou quais períodos aquisitivos a prefeita deixou de remunerá-la.

Limitou-se a Autora a afirmar a data de início e término do vínculo.

Alegando ainda, que a Autora é carecedora de ação e o pedido é juridicamente impossível, considerando que não realizou seleção pública ou concurso público, bem assim, além de pedir o pagamento de verba devida a empregado da iniciativa privada, deixou de informar o período das férias não recebidas; · Prescrição, pelo fato da Autora estar pleiteando verbas relativas há 09 anos de suposta relação jurídica.

Não resta dúvida que, se algum direito tivesse, só poderia usufruir de verbas relativas aos últimos 05 anos, em face do referido instituto; · Que é induvidoso que se trata de contrato nulo, não gerando direitos, fazendo jus a Autora apenas a saldo de salário, mas tal verba não foi pleiteada na inicial, considerando que todas as remunerações foram pagas; · Que o contrato outrora firmado com a Autora foi firmado com base no Estatuto do Magistério, de caráter nitidamente estatutário.

Mas, a Requerente está pleiteando verbas relativas aos trabalhadores da iniciativa privada, regidos pela CLT.

Por esta razão não faz jus ao pagamento de FGTS.

Diante do alegado, requereu a parte Ré o seguinte: · Que a ação seja extinta sem exame de mérito, com a condenação em custas e honorários.

Ou, se apreciar o mérito, seja a aventura jurídica julgada improcedente, pelos motivos exaustivamente demonstrados.

Se, entretanto, entender que a Requerente possui algum direito, que condene a ex-gestora a pagar.

Juntou os documentos de ID Num. 10714213 - Pág. 1 a Num. 10714911 - Pág. 7.

Ofertada a Réplica pelo Autor de ID Num. 10715246 - Pág. 1-4.

Audiência de conciliação infrutífera, conforme o termo de ID Num. 10715894 - Pág. 1.

Instadas as partes a dizerem se haviam outras provas a serem produzidas, manifestou-se o Autor na petição de ID Num. 79339646 - Pág. 1, requerendo o julgamento antecipado da lide, alegando a desnecessidade de dilação probatória em face da inércia do Réu, que devidamente intimado, nada manifestou sobre a produção de prova.

Considerando que o processo encontra-se maduro e pronto para julgamento, vieram-me os autos conclusos. É o RELATÓRIO.

Passo a decidir.

O feito tramitou regularmente, não apresenta vícios e comporta julgamento antecipado, na forma do artigo 355, incisos I, do Código de Processo Civil, uma vez que não há necessidade de produção de outras provas.

Da inépcia da inicial Inicialmente, ao contestar o feito, suscitou a parte acionada preliminar de inépcia da petição inicial, devendo a mesma ser indeferida, visto que a autora não se desincumbiu do ônus da prova de suas alegações.

Todavia, a referida preliminar deve ser rejeitada, uma vez que a ação foi corretamente proposta, no caso, a petição inicial contém, de modo razoável, a exposição dos fatos, o pedido e o direito, segundo o qual o autor entende estar amparado, encontra amparo legal em nosso ordenamento, bem como está devidamente instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, logo o processo está em ordem, saneado e pronto para julgamento, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.

Da prescrição.

Merece prosperar tal preliminar.

Vejamos.

O artigo 206, do Código Civil, regulamenta a prescrição da seguinte forma: Art. 206.

Prescreve: § 3º Em três anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; § 5º Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; Já o Decreto nº 20.910/1932 assim dispõe: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

O Decreto nº 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral.

Assim, independentemente do pleito, aplica-se o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, na forma do artigo 1º, do citado decreto, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS (ARE 709212, Relator: Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014), e nos casos de inadimplemento, mesmo não sendo ré a Fazenda Pública, a prescrição também será quinquenal.

Já em sede de atrasos de pagamento e demais perdas contratuais, a prescrição é trienal, quando o réu não for Fazenda Pública.

No entanto, apesar do STF, no julgamento do ARE-709.212/DF, em 19/11/2014, ter declarado, com eficácia “erga omnes” e vinculante, a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/90 e decidido que o prazo prescricional para a cobrança do depósito do FGTS é quinquenal, modulou, na ocasião, os efeitos da decisão, atribuindo eficácia “ex nunc” para que, o prazo prescricional quinquenal, não fosse aplicado aos casos cujo termo inicial tenha principiado antes do referido julgado, devendo em tais casos ser aplicada a prescrição trintenária.

Ademais, no âmbito da Fazenda Pública, há diversas relações jurídicas com vínculos que se protraem no tempo e se renovam constantemente.

São as chamadas obrigações de trato sucessivo ou de execução continuada. É o que acontece, por exemplo, com relação a ações judiciais que discutam o pagamento de FGTS e verbas salariais devidas pela Fazenda Pública.

Em tais casos, a prescrição é alcançada progressivamente, como prevê o artigo 3º, do Decreto nº 20.910/93, in verbis: “Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto”.

Nessa senda, se não é feito o recolhimento do FGTS do servidor temporário e pagamento das verbas salariais mensalmente, a propositura da ação poderá alcançar os valores que deixaram de ser efetuados nos últimos 05 anos.

Nesse sentido foi que o STJ editou a Súmula nº 85 que trata sobre as relações de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, a qual segue transcrita: “Súmula 85/STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.” Dessa forma, se não for feito o recolhimento do FGTS mensalmente e nem for paga verbas salariais, a prescrição é alcançada periodicamente, conforme disciplinado na Súmula 85 do STJ.

Portanto, como aqui se trata de dívida passiva da Fazenda Pública (Município de Baianópolis), estão prescritas as verbas que deveriam ter sido pagas e não foram na data do ato ou fato da qual originaram, qual seja, do período compreendido entre 01/03/2005 a 31/03/2009.

Quanto as parcelas do FGTS, não encontram-se prescritas, eis que para o caso em epígrafe, deve-se aplicar a modulação dos efeitos da decisão feito no ARE-709.212/DF, que manteve as disposições da prescrição trintenária para casos cujo termo inicial tenha principiado antes do referido julgado, qual seja, em 19/11/2014.

Da competência da Justiça Comum.

Inicialmente é de se reconhecer a competência da Justiça Comum para conhecer de causas propostas por servidores públicos, em face da administração, buscando o reconhecimento de direitos decorrentes da relação laboral, já que o regime jurídico aplicável a tais contratos é de direito administrativo.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 573.202/AM, fixou orientação no sentido de que a relação entre o servidor e o Estado é uma relação de direito administrativo, estando subordinada, em qualquer situação, à Justiça Comum.

Logo, toda a relação jurídica introversa da Administração Pública, ainda que em regime celetista, submete-se ao crivo da Justiça Comum, federal ou estadual.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, a partir da concessão da liminar proferida na ADI n° 3.395/DF, que foi posteriormente referendada pelo Pleno, consolidou o entendimento de que a relação entre a Administração Pública e os servidores públicos não é regida pela CTL, firmando a competência da Justiça Comum para apreciar causas instauradas entre o poder público e servidores a ele vinculados por relação de natureza estatutária ou jurídico-administrativa. a qual teve a seguinte ementa: INCONSTITUCIONALIDADE.

Ação Direta.

Competência.

Justiça do Trabalho.

Incompetência reconhecida.

Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários.

Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho.

Conceito estrito desta relação.

Feitos da competência da Justiça Comum.

Interpretação do art. 114, inc.

I, da CF, introduzido pela EC 45/2004.

Precedentes.

Liminar deferida para excluir outra interpretação.

O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. (Supremo Tribunal Federal.

Acórdão na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.395-6 DF.

Relator: Cesar Peluso.

Brasília, 5 abr. 2006).

Superado isso, passo ao mérito.

Do mérito.

Do saldo de salário, 13º salário, férias e respectivos adicionais.

Prefacialmente, cabe salientar que, conforme explanação supra, exceto quanto ao FGTS, cuja prescrição é trintenária, estão prescritas as verbas anteriores a 31 de março de 2009.

Dessa forma, a base para a fundamentação da sentença em epígrafe, será o contrato comissionado exercido pela parte autora perante o Município de Baianópolis, eis que a totalidade das supostas verbas não pagas, decorrentes do contrato celebrado a título precário entre a parte autora e Administração, do período compreendido entre 01/03/2005 a 31/12/2006, assim como parte das verbas (anteriores a 31 de março de 2009), decorrentes do contrato executado como comissionada, no cargo de Diretora Escolar de 16/02/2007 até 31/12/2012, estão prescritas.

No entanto, será feita a ressalva quanto o contrato temporário exercido, por não se encontrarem prescritas as verbas do FGTS.

Trata-se de ação de cobrança movida em face Município de Baianópolis, por ex-servidor público deste, exonerado de cargo comissionado, na qual formula pedido de pagamento das seguintes verbas rescisórias: aviso prévio indenizado, férias atrasadas mais 1/3, férias proporcionais mais 1/3 e FGTS mais a multa de 40%.

O art. 37 da Constituição Federal estabelece, como regra, o concurso público para ingresso no serviço público, no entanto fez ressalva para os cargos em comissão, da seguinte forma: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (sem grifo no original).

Prescreve ainda referido artigo da Constituição Federal de 1988, em seu inciso V, o que se segue: V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (grifo nosso).

Dessa forma, resta claro que a excepcionalidade trazida pelo texto constitucional advém da natureza das atribuições deste cargo, quais sejam: as de direção, chefia e assessoramento.

Neste diapasão, a Constituição Federal, em seu art. 39, § 3º, preceitua que “aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Assim, a despeito de tratar-se de cargo comissionado, que é de livre nomeação e exoneração, a norma constante no art. 39, § 3º, da CF/88, abrange os comissionados, tendo em vista estes pertencerem ao rol dos ocupantes de cargos públicos.

Dessa forma a CF/88, conforme supra citados artigos, garante aos servidores ocupantes de cargo público, sem nenhuma distinção, os referidos direitos sociais, os quais se encontram previstos nos incisos VIII e XVII do art. 7º, da referida Lei Maior, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, bem como de violação aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/88).

Assim, são devidos aos ocupantes de Cargo em Comissão o saldo salarial, 13º salário e férias adicionadas de 1/3 (um terço), não pagos durante o período laborado.

As férias devem ser pagas de forma simples, ainda que não usufruídas, visto que não há previsão legal e nem jurisprudencial para pagamento dobrado destas aos comissionados, eis que referida forma de pagamento somente se aplica em contratos regidos pela CLT.

Em relação à matéria aqui tratada, o Supremo Tribunal Federal assim já decidiu: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

VERBAS RESCISÓRIAS: CONSTITUCIONALIDADE.

PRECEDENTE.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório 1. (...) 5.

No julgamento do Recurso Extraordinário 570.908, de minha relatoria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou devido o pagamento do terço constitucional ao ocupante de cargo comissionado exonerado que usufruiu férias adquiridas, nos seguintes termos: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI.

JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.

RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2.

A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3.

O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4.

Recurso extraordinário não provido” (Dje 12.3.2010).

Esse mesmo entendimento deve ser estendido ao recebimento do décimo terceiro salário, pois esse direito também está previsto no art. 39, § 3º, da Constituição, aplicado aos servidores públicos.

Dessa orientação jurisprudencial não divergiu o acórdão recorrido. 6.

Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 608027 – MG, Relatora, Min.

CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 8/06/2010, Publicação: 02/08/2010).

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

DIREITOS SOCIAIS.

DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS.

APLICABILIDADE A CONTRATO TEMPORÁRIO SUCESSIVAMENTE PRORROGADO.

JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. […] Portanto, deve a sentença ser parcialmente reformada para garantir ao autor o pagamento do 13º proporcional de 2007, férias integrais acrescidas de 1/3 referente ao ano de 2007/2008 e as férias proporcionais referentes à 2008/2009.

Com esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o município a pagar ao autor o 13º proporcional de 2007, férias integrais acrescidas de 1/3 referente ao ano de 2007/2008 e as férias proporcionais referentes à 2008/2009” (fls. 68-73). 7.

O acórdão recorrido está em harmonia com jurisprudência deste Supremo Tribunal que decidiu ser devida a extensão do direito previsto no art. 7º da Constituição da República ao servidor contratado temporariamente com base em lei local regulamentadora do art. 37, inc.

IX, da Constituição, principalmente quando são celebrados sucessivos contratos temporários.

Nesse sentido: (sem grifo no original). (ARE 662755/MG, Relatora Min.

Cármen Lúcia, Dje 23.11.2011).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

INTERPOSIÇÃO EM 12.4.2017.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO EM COMISSÃO.

DIREITO A FÉRIAS COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRECEDENTES. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com o terço constitucional, o qual não pode ser restringido por falta de previsão legal. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, visto que a sentença fixou os honorários advocatícios em 20% do valor da condenação, percentual máximo estabelecido no § 2º do referido dispositivo legal. (AG.REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1019020 AgR / PE – PERNAMBUCO, Relator: Min.

EDSON FACHIN, Julgamento: 22/06/2018, Publicação: 01/08/2018, Órgão julgador: Segunda Turma).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS.

PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

POSSIBILIDADE.

CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.

ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.9.2014. 1.

O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas (RE 570.908/RN, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Tribunal Pleno). 2.

As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3.

Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 892004 AgR, Órgão julgador: Primeira Turma, Relatora: Min.

ROSA WEBER, Julgamento: 04/08/2015, Publicação: 26/08/2015).

Necessário asseverar, entretanto, que, por ter natureza peculiar (livre nomeação e exoneração e administrativa), os ocupantes de cargos comissão não possuem o direito a verbas rescisórias (multa de 40%, aviso prévio, etc), eis que incompatíveis com a espécie.

Desse modo, pelos serviços prestados faz jus o trabalhador não apenas ao seu salário, mas a outros direitos sociais constitucionalmente assegurados aos trabalhadores em geral, tanto sob o regime celetista quanto nas relações com a Administração Pública, por força da previsão do art. 39, § 3°, da Constituição Federal, incluindo o décimo terceiro salário e o gozo de férias remuneradas, com o acréscimo de, ao menos, um terço do seu valor (art. 7°, VIII e XVII, da Constituição Federal), por se tratarem de conquistas sociais de todos os trabalhadores.

Quanto a contrato temporário exercido, O STJ, por ocasião do julgamento do recurso representativo da controvérsia, Resp. 1.110.848/RN – Tema 141, sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu o direito ao FGTS nos contratos nulos dos servidores temporários.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 551 da Repercussão Geral, e apreciando o RE 1.066.677/MG, definiu a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

Voltando para o caso em tela, a parte demandante alega não ter recebido as verbas rescisórias do período que laborou através de contrato temporário entre 01/03/2005 e 31/12/2006 e como comissionada entre 16/02/2007 e 31/12/2012.

O Município réu alega a existência de irregularidade grave no caso em questão, sob o fundamento de que trata-se de contrato nulo, inapto para gerar direitos e que o contrato foi firmado com base no Estatuto do Magistério, de caráter nitidamente estatutário e a Requerente está pleiteando verbas relativas aos trabalhadores da iniciativa privada, regidos pela CLT.

Os documentos acostados pela parte demandada não podem ser consideradas como prova de pagamento das verbas cobradas no processo em epígrafe, porque foram confeccionados de forma unilateral.

Registra-se, assim, que, caso a municipalidade tivesse efetivamente quitado as indigitadas verbas, haveria recibos arquivados em departamento próprio.

O Novo Código de Processo Civil Pátrio estabelece regras quanto ao ônus da prova, senão vejamos: "Art. 373: O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".

Dessa forma, conforme relato dos autos, a parte autora afirma que não recebeu suas verbas rescisórias, diante de tal afirmação, não possui subsídios para provar o que não aconteceu, pois trata-se de um fato negativo.

Deste modo, na medida em que a parte demandante não poderia fazer prova negativa, isto é, demonstrar que não lhe foram pagas ditas verbas, competiria ao demandado demonstrar eficazmente o pagamento das mesmas.

Tal afirmação decorre de dupla fundamentação, a primeira por ser impossível à parte autora a prova de fato negativo (não recebeu) e, a segunda, por ser este o fato impeditivo do direito do autor Nossa jurisprudência está pacificada no sentido: APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PRELIMINAR.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

VERBAS SALARIAIS.

SERVIDORA MUNICIPAL.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

PARCELAS SALARIAIS E RESCISÓRIAS DEVIDAS. 13º, FÉRIAS E 1/3 CONSTITUCIONAL.

CONFIRMAÇÃO DA R.

SENTENÇA. 1(...). 2.

Cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito (artigo 333, I, do CPC).

Em contrapartida, deve o réu provar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor (artigo 333, II, do CPC).

Sendo efetivamente prestados os serviços por parte de servidor municipal, devidas são as verbas salariais referentes ao período trabalhado, incluídas as parcelas relativas às férias e 1/3 de férias, bem como décimo terceiro salário, consoante as garantias previstas no artigo 39, § 2º, c/c o artigo 7º, incisos VIII e XVII, da CRFB/88. (Apelação Cível nº 0203714-65.2009.8.13.0184, 1ª Câmara Cível do TJMG, Rel.

Armando Freire. j. 28.09.2010, unânime, Publ. 22.10.2010). (destaquei).

Vale ressaltar, que quando oportunamente instadas as partes a dizerem se haviam outras provas a serem produzidas, o Requerido quedou-se inerte, enquanto a Autora requereu o julgamento antecipado da lide, razão pela qual esta será julgada com base na documentação juntada.

Quanto ao direito ao depósito e levantamento das quantias a título de FGTS, basta haver no processo a comprovação do vínculo do período que aduz ter laborado, o que foi feito de modo satisfatório nos autos (docs. de ID Num. 10713163 - Pág. 1 a Num. 10713752 - Pág. 7).

Assim, a parte autora tem direito ao recebimento das seguintes verbas: férias mais o adicional de 1/3 e 13º salário, referente ao período compreendido entre 31 de março de 2009 a 31 de dezembro de 2012, eis que as verbas anteriores a esse período estão prescritas; tem direito, ainda, ao depósito, caso não tenha sido feito, e o levantamento do FGTS de todo período laborado, eis que comprovou o vinculo.

Dispositivo.

Isto posto, julgo, parcialmente, PROCEDENTES os pedidos, para condenar o Município a recolher os valores de FGTS da parte requerente de 01/03/2005 a 31/12/2012, caso não tenha sido feito, reservando a parte autora o direito de levantá-los, bem como a pagar os valores das férias acrescidas de 1/3 e 13º salário do período compreendido entre 31 de março de 2009 a 31 de dezembro de 2012, atualizados monetariamente pelo IPCA-E e acrescidas de juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ressalvado o direito aos descontos legais obrigatórios, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Condeno, ainda, a parte ré aos honorários advocatícios ao procurador da parte autora, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, haja vista o grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço e a importância da causa, e declaro extinto o presente feito com resolução do mérito, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas, por ter sido o Município vencido.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Baianópolis, BA, 21 de setembro de 2022.

Lázaro de Souza Sobrinho Juiz de Direito Documento Assinado Eletronicamente