TJBA - 8008732-96.2022.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

José Cícero Landin Neto DECISÃO 8008732-96.2022.8.05.0113 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelante: Monique Maria Barbosa Dantas Advogado: Yvi Giselly Oliveira De Miranda Santos (OAB:BA28736-A) Apelado: Cassi-caixa De Assistencia Dos Funcionários Do Banco Do Brasil Advogado: Tarcisio Reboucas Porto Junior (OAB:CE7216-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8008732-96.2022.8.05.0113 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MONIQUE MARIA BARBOSA DANTAS Advogado(s): YVI GISELLY OLIVEIRA DE MIRANDA SANTOS (OAB:BA28736-A) APELADO: CASSI-CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL Advogado(s): TARCISIO REBOUCAS PORTO JUNIOR (OAB:CE7216-A) DECISÃO A presente Apelação foi interposto por MONIQUE MARIA BARBOSA DANTAS, contra decisão prolatada pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais e Acidente Trab. de Itabuna da Comarca de Itabuna/BA, que, na Ação de Obrigação de Fazer tombada sob o nº 8008732-96.2022.8.05.0113, ajuizada pelo ora agravante em face de CASSI – CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, assim dispôs: "Posto isso, e por tudo mais o que consta dos autos, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da parte autora, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.Custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% do valor da causa (art. 85, § 2º, CPC/15), pela parte requerente.

Contudo, tratando-se de beneficiário da Justiça Gratuita, a cobrança dos ônus da sucumbência fica sobrestada por cinco anos, só podendo ser exigidos se ficar comprovado, neste período, que a parte beneficiária da isenção perdeu a condição legal de necessitada.

Decorrido esse prazo, a obrigação ficará prescrita, tudo conforme o disposto no art. 98, § 3º do CPC/15.” ( id. 5628230).

Em suas razões recursais (id.52537293), inicialmente, requer a manutenção da gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais, aduz que “a sentença hostilizada que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos especiais repetitivos (Tema 1.067) decidiu que os planos de saúde, salvo disposição contratual expressa, não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro; bem como que a regra prevista no art.10, da Lei nº 9.656/98, é muito clara e não deixa réstia de dúvida e deixa expresso que a inseminação artificial não está incluída no plano de referência de assistência à saúde.

Julgando assim improcedente a presente demanda.” Acresce que “além de indicar que consta no contrato apresentado pela parte ré no id n , capítulo X, art. 22, expressa exclusão do tratamento objeto da demanda.

Com toda vênia excelência, e nobre julgador, a exclusão indicada no capítulo X, art. 22 do contrato ( 379289333 - Documento de Comprovação (05 CASSI Familia II Adesoes de 01 11 2006 a 30 11 2010 (2)) ) apresentado pela parte ré se refere expressamente a tratamento de inseminação artificial, ou seja, tratamento totalmente diverso quanto pleiteado pela parte autora na presente demanda.” Salienta que é de suma importância a analise temporal no que se refere a aplicabilidade da Lei 14.454/2022, a qual passou a ter vigência após a decisão uniformizada do STJ, bem como a mencionada Lei determina que o Rol da ANS é exemplificativo.

Assevera que “com a vigência da mencionada Lei, o procedimento em tela tornou-se tratamento de cobertura obrigatória, considerando que a infertilidade é uma patologia, assim como fundamento na presente Sentença, e diante da comprovação do diagnóstico do quadro de infertilidade, o qual acarreta a inviabilidade de procriar por métodos convencionais, o médico que assiste os autores o direcionam ao tratamento da fertilização in vitro como o único meio para se alcançar uma gestação com êxito.” Pontua que “não há que se falar em legalidade de negativa por parte da operadora em razão do procedimento não constar no rol de procedimentos da ANS, "pois como determinado em Lei 14.454/2022, a qual alterou o texto legal da lei 9656/98, este rol constitui referência básica para cobertura assistencial mínima, sendo um rol exemplificativo, não podendo as operadoras de plano de saúde restringir ou negar suas autorizações a este rol".” Assevera que o precedente do STJ, no qual desobriga os planos de saúde a custear o tratamento de fertilização in vitro, antecede a vigência da Lei Nº 14.454, DE 21 DE SETEMBRO DE 2022, que passou a ter a vigência em 22-09-2022, alterando a Lei nº 9.656/1998.

Pondera que “O respeito ao precedente se dá no âmbito da ordem institucional, estando estruturado para promover a unidade do direito e visando sempre à realização da segurança jurídica, da igualdade e da coerência normativa.

Entretanto, sua aplicação não pode, sob hipótese alguma, deixar de apresentar fundamentação racional e analítica, a qual permite o controle intersubjetivo da decisão proferida.” Defende que “o teor da Lei n.º 14.454/2022 foi de encontro ao entendimento do STJ que tratava o rol da ANS como taxativo, consistindo em motivo para a superação do precedente vinculante (Tema 1067).” Obtempera que “Com a publicação da Lei n.º 14.454/2022, a justificativa para o indeferimento de custeio da fertilização in vitro pelos planos de saúde, nos casos em que não haja previsão contratual, não mais se sustenta.

Evidencia-se, portanto, motivos para superação do entendimento vinculante (Tema 1067), nos termos do art. 489 § 1º, inciso VI do CPC/2015.” a obrigatoriedade de custeio de cobertura de tratamento para, sendo direito de todo cidadão conforme disciplina o art 6º, caput, da CF.

Ressalta ainda que, a doença discutida (infertilidade) não se encontra excluída do rol de cobertura previsto no plano de saúde contratado, bem com que que os planos de saúde não cobrem apenas procedimentos que buscam à cura de doenças, já que também assumem custos de providências que visem afastar risco imediato à saúde física ou mental do consumidor, garantindo-lhe o bem-estar geral, razão maior da contratação.

Ao final, pugna pela reforma da sentença no sentido de aplicar o quanto disposto na Lei nº 14.454, DE 21 DE SETEMBRO DE 2022, a qual alterou a lei 9656/98, com a inclusão do parágrafo 13º, “I”, ao art. 10 e, julgar procedente os pedidos, por ser uma questão de lídima justiça.

A apelada apresenta contrarrazões de ID 56285242, refutando os argumentos dos apelantes e pugnando pelo não provimento do recurso. É o Relatório.

Inicialmente, cumpre analisar o pleito da apelante, de deferimento da assistência judiciária gratuita.

Em atendimento ao disposto no art. 5º, LXXIV da CR, as benesses da assistência jurídica integral e gratuita são concedidas aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Cumpre ressaltar que o pleito acerca da gratuidade de justiça da apelante foi deferido nos autos, pela demonstração da pobreza da autora, nas formas da lei, desta feita, segue-se ainda o referido, abarcado pelo art. 99 do CPC, que uma vez deferido, não demonstrado fato impeditivo, este benefício se perpetua nas demais instâncias. assim, mantem-se a gratuidade de justiça.

Passa-se a análise do mérito recursal.

In casu, a apelante foi diagnosticada com infertilidade, evidenciada mediante as aderências tubárias bilateral, conforme exame médico, conforme relatório médico da Dra.

Genevieve Coelho, CRM-BA 10960 (id. 56284986).

Assim, necessitou realizar o procedimento para tratamento indicado, sendo a fertilização in vitro, a solução para a Autora, a qual sonha e luta para gerar seu bebê é a Fertilização IN VITRO, cuja urgência fora ressaltada, diante do grande risco de deterioração completa da função reprodutiva, da qualidade de vida da paciente e da diminuição dos tratamentos de reprodução assistida.

Dessa forma, foi solicitado ao seu plano de saúde a autorização e o custeio das despesas referentes ao procedimento de fertilização in vitro, não obtendo resposta positiva para a realização do procedimento.

Sabe-se que a obrigatoriedade do oferecimento, pelo plano de saúde, de tratamento via fertilização in vitro foi abordada no Tema nº 1.067, no qual se firmou o entendimento que, não havendo previsão contratual, não há também a obrigação do plano de custear o mencionado procedimento: “Tema Repetitivo nº 1.067 (STJ) - Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.” Ademais, O art. 10, III, da Lei nº 9.656/98 estabelece que a “inseminação artificial” não é um procedimento de cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

Em outras palavras, o contrato pode ou não prever a cobertura desse tratamento.

Se o contrato não cobrir expressamente e o plano de saúde, em virtude disso, se recusar a custear, essa negativa não será abusiva. “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) III - inseminação artificial” Imprortante registrar que a fertilização in vitro não é mesmo que inseminação artificial.

Com efeito, a partir de uma interpretação sistemática e teleológica, que garanta o equilíbrio atuarial do sistema, deve-se entender que o mesmo raciocínio se aplica para a fertilização in vitro e que este tratamento também não é de cobertura obrigatória.

Nesse passo, a Resolução Normativa nº 428/2017, da ANS permite que o plano de saúde não ofereça inseminação artificial e outras técnicas de reprodução humana assistida.

Assim, ao falar em outras técnicas, pode-se incluir aí a fertilização in vitro.

STJ. 3ª Turma.

REsp 1794629/SP, Rel.

Min.

Moura Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min.

Nancy Andrighi, julgado em 18/02/2020.

STJ. 4ª Turma.

REsp 1823077-SP, Rel.

Min.

Marco Buzzi, julgado em 20/02/2020 (Info 666).

Outrossim, A ANS possui também resoluções reafirmando que a inseminação artificial está excluída do rol de procedimentos obrigatórios: Resolução Normativa nº 192/2009: Art. 1º (...) § 2º A inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, definidos nos incisos III e VI do art. 13 da Resolução Normativa - RN nº 167, de 9 de janeiro de 2008, não são de cobertura obrigatória de acordo com o disposto nos incisos III e VI do art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998 e, não estão incluídos na abrangência desta Resolução.

Resolução Normativa nº 428/2017: Art. 20.

A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998. § 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) III - inseminação artificial, entendida como técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas; Outrossim, o planejamento familiar previsto na Constituição Federal e regulamentado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS referem-se a outros procedimentos, sendo que, estes sim, possuem cobertura obrigatória, e dentre os quais não se encontra o procedimento de fertilização in vitro.

Cabe ainda trazer o esclarecedor voto proferido pelo Ministro Relator Marco Buzzi prolatado no julgamento desta controvérsia para compreensão: "A legislação de regência da matéria ora em liça, é expressa e categórica no sentido de excluir a inseminação artificial da cobertura obrigatória a ser oferecida pelos planos de saúde aos consumidores/pacientes, sendo, pois, facultativa a inclusão da referida assistência nos respectivos contratos de saúde. (...) A propósito, consoante destacado pelo e.

Min.

Marco Aurélio Bellizze na oportunidade do julgamento do REsp 1.692.179/SP (Dje de 15/12/2017) "(...) segundo o art. 20, § 1º, inciso III, da Resolução Normativa n. 387/2015 da ANS é permitida a exclusão da cobertura assistencial não só da inseminação artificial, mas, também, de outras técnicas de reprodução assistida." (grifos nossos) De fato, não há, pois, lógica que o procedimento médico de inseminação artificial seja, por um lado, de cobertura facultativa - consoante a regra do art. 10, III, da lei de regência - e, por outro, a fertilização in vitro, que possui característica complexa e onerosa - consoante examinamos alhures - tenha cobertura obrigatória.

Inviável admitir tenha a ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar, no ponto, atuado de maneira excessiva porquanto, na verdade, referida agência foi expressamente autorizada pelo parágrafo único do art. 35-C da lei de regência a regulamentar a matéria.

Permitir interpretação absolutamente abrangente - tal como consignado pelo eg.

Tribunal de origem - acerca do alcance do termo "planejamento familiar", de modo a determinar cobertura obrigatória da fertilização in vitro, acarretará, inegavelmente, direta e indesejável repercussão no equilíbrio econômico-financeiro do plano, a prejudicar, sem dúvida, os segurados e a própria higidez do sistema de suplementação privada de assistência à saúde.

Em controvérsias deste jaez a interpretação deve ocorrer de maneira sistemática e teleológica, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de plano de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimentos que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa, salvo, evidentemente, expressa previsão contratual." Não é outro o entedimento : APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

PLANO DE SAÚDE.

TRATAMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO.

NEGATIVA DE COBERTURA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

INCONFORMISMO FUNDADO DA PARTE RÉ.

CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA QUE AO EXAMINAR O TEMA 1067, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RESP Nº 1822420/SP, SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE "SALVO DISPOSIÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA, OS PLANOS DE SAÚDE NÃO SÃO OBRIGADOS A CUSTEAR O TRATAMENTO MÉDICO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO".

CLÁUSULA NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES EXPRESSA PREVENDO A EXCLUSÃO DE COBERTURA DE TRATAMENTOS DE REPRODUÇAO ASSISTIDA.

RECUSA DE CUSTEIO DO TRATAMENTO QUE FOI LEGÍTIMA.

DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO.

SENTENÇA QUE MERECE INTEGRAL REFORMA.

RECURSO PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00953462920188190038, Relator: Des(a).

MAURO PEREIRA MARTINS, Data de Julgamento: 31/05/2022, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022) RECURSO INOMINADO.

CONSUMIDOR.

SAÚDE.

NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO.

RECUSA DA SEGURADORA SOB ALEGAÇÃO QUE NO CONTRATO HÁ EXCLUSÃO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO.

MUDANÇA DE ENTENDIMENTO SOBRE A MATÉRIA.

OVERRULING.

SUPERAÇÃO DE PRECEDENTE.

NÃO É ABUSIVA A NEGATIVA DE CUSTEIO, PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE, DO TRATAMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO, QUANDO NÃO HOUVER PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA.

RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 428/2017, DA ANS PERMITE QUE O PLANO DE SAÚDE NÃO OFEREÇA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E OUTRAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA.

ASSIM, AO FALAR EM OUTRAS TÉCNICAS, PODE-SE INCLUIR AÍ A FERTILIZAÇÃO IN VITRO.

STJ. 3ª TURMA.

RESP 1794629/SP, REL.

MIN.

MOURA RIBEIRO, REL.

P/ ACÓRDÃO MIN.

NANCY ANDRIGHI, JULGADO EM 18/02/2020.

STJ. 4ª TURMA.

RESP 1823077-SP, REL.

MIN.

MARCO BUZZI, JULGADO EM 20/02/2020 (INFO 666).

SENTENÇA REFORMADA.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

ART. 15, INCISO XII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ( Classe: Recurso Inominado,Número do Processo: 0091093-31.2020.8.05.0001,Relator(a): SANDRA SOUSA DO NASCIMENTO MORENO,Publicado em: 29/10/2021 ) Asim, não havendo nos autos prova de previsão contratual expressa é de se constatar que o tratamento pleiteado pela Apelante não possui cobertura contratual, de modo que não há como se impor ao apelado a obrigatoriedade de prestá-lo, conforme entendimento do STJ, no Tema nº 1.067.

Por fim, ante sucumbência recursal da Apelante e do trabalho adicional do Apelado, através da apresentação de contrarrazões recursais pelo seu patrono, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, a teor do art. 85, §11, do CPC/2015, determinando-se a suspensão da exigibilidade das obrigações decorrentes de sua sucumbência nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 98 do CPC/2015, em função da apelante ser beneficiária da gratuidade da justiça.

Diante do exposto e com fundamento no artigo 932, IV, do CPC/2015, com base no tema Nº 1.067, do STJ, nego provimento ao apelo, com fixação de honorários recursais, ressalvando-se o disposto no art. 98 do CPC, por ser a apelante beneficiaria da gratuidade da justiça.

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 03 de abril de 2024.

DES.

JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO RELATOR