TJBA - 8074576-09.2020.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 8ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR INTIMAÇÃO 8074576-09.2020.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Associacao Saude Em Movimento - Asm Advogado: Maiquel Da Conceicao Gomes (OAB:BA52321) Advogado: Julia Simoes Neris (OAB:BA61930) Impetrado: Ilmo.

Sr.

Secretário Municipal De Saúde Da Cidade Do Salvador Impetrado: Municipio De Salvador Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 8ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) n. 8074576-09.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: 8ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR AUTOR: ASSOCIACAO SAUDE EM MOVIMENTO - ASM Advogado(s) do reclamante: MAIQUEL DA CONCEICAO GOMES, JULIA SIMOES NERIS RÉU: ILMO.

SR.

SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE DA CIDADE DO SALVADOR e outros DECISÃO ASSOCIAÇÃO SAÚDE EM MOVIMENTO - ASM, devidamente qualificada nos autos, impetrou mandado de segurança, sob égide do art. 5º, inciso LXIX da CF/88 e da Lei n. 12.016/09, contra suposto ato coator atribuído ao SECRETÁRIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE SALVADOR-BA, nos termos da petição inicial.

Adoto o relatório de ID 68827867 dos autos, acrescentando que o pleito liminar foi postergado.

A parte autora juntou pedido de reconsideração sob ID n. 71557632 dos autos, reiterando os termos expostos na petição inicial.

Colacionou mais documentação ao caderno processual.

O Município de Salvador se manifestou na contestação de ID 72161056, ocasião na qual suscitou a ausência de interesse processual devido a inadequação da via eleita.

Isso porque, segundo alega, o mandado de segurança em telatransfigura-se em uma mal disfarçada ação de cobrança, com impedimento de processo e julgamento pela Súmula n. 269 do STF.

No mérito, manifestou-se pela improcedência, ocasião na qual alegou que a avença em questão se trata decontrato de gestão, regulado pela Lei Municipal nº 8.631/2014 e Decreto Municipal nº 28.232/2016.

Por essa razão é que estabelecida como prerrogativa da fiscalização do contrato, com a possibilidade de retenção de valores nos repassesa serem efetivados pelo Município contratante.

Diante disso, houve inconsistências constatadas pela Comissão de Acompanhamento e Fiscalização do Contrato, que efetivamente comprometem a composição de custos dos serviços e, por conseguinte, o valor das parcelas já repassadas.

Acrescentou que “para salvaguardar os cofres públicos, os valores repassados que a Controladoria considerou indevidos devem ser retidos, como medida preventiva, porque esta é uma garantia do ressarcimento”.

Juntou aos autos a documentação que entende pertinente a corroborar suas alegações.

Decido.

No tocante à preliminar de ausência de interesse processual devido a inadequação da via eleita insta salientar que o presente writ não versa sobre cobrança de valores, mas sobre a ilegalidade das glosas efetuadas pela autoridade coatora nos pagamentos oriundos dos compromissos firmados no Contrato de Prestação de Serviços n. 230/2020, sem o devido contraditório e ampla defesa.

Inaplicável, portanto, o preceito contido na Súmula n. 269 do Excelso STF.

Portanto, rejeito a preliminar aventada.

A concessão de liminar mandamental, expressamente prevista pelo art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/09, está condicionada à caracterização dos requisitos de relevância da fundamentação e do risco de ineficácia da medida postulada, os quais devem ser aferidos pelo cotejo das alegações formuladas na inicial com a documentação carreada aos autos.

No âmbito do CPC/15, a concessão da tutela de urgência pressupõe a ocorrência de dois requisitos: a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ex vi art. 300, do CPC/15.

Ainda, conforme jurisprudência e legislação em vigor, depois de observados os pressupostos processuais e condições da ação, a verificação da fumus boni iuris, que tem assento no princípio da razoabilidade ou plausibilidade do direito, deve se aliar à análise do periculum in mora.

Destaco neste sentido o entendimento de Hely Lopes Meirelles: “a liminar não é uma liberalidade da justiça; é medida acauteladora do direito, que não pode ser negada, se presentes os pressupostos, e não pode ser concedida, se ausentes”(in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 34ª ed, Malheiros, p. 93).

Isso quer dizer que a liminar é imperativa apenas se os fundamentos forem relevantes e se a situação exigir uma solução imediata, porque se concedida depois poderá se perder no tempo.

Necessário esclarecer que dada a própria urgência da medida pleiteada não é possível o exame pleno do direito material invocado pelo interessado, restando apenas uma rápida avaliação quanto a uma provável existência do direito, a ser verificado pelo juízo próprio da plausibilidade.

Analisando o acervo probatório constante dos autos, em cognição sumária, percebe-se que a irresignação merece prosperar já que presentes os requisitos acima expostos.

No caso sub examine, a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito se manifesta através da documentação apresentada pela parte autora que demonstra, initio litis, que foram efetuadas glosas no pagamento de forma genérica, culminando em restrições ao pagamento devido a contratada de forma unilateral, sem a observância do devido processo legal.

Corresponde a plausibilidade de existência desse mesmo direito, bem conhecido como fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito).

A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio do devido processo legal, no seu art. 5º, inciso LIV.

Este princípio, originado da cláusula do due process of law do Direito anglo-americano, deve ser associado aos princípios constitucionais do controle judiciário – que não permite à lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito – e das garantias do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, segundo o disposto nos incisos XXXV e LV do mesmo artigo da Constituição.

São direitos do contratado conhecer previamente todos os elementos que desencadearam a modificação unilateral da avença, de modo a propiciar-lhe o direito a ampla defesa e o contraditório.

In caso, além de não demonstrar o cumprimento da ampla defesa e contraditório, o Município de Salvador quedou-se inerte em apresentar o processo administrativo que culminou nas glosas efetuadas e que comprovaria a existência das supostas irregularidades.

Frise-se que é inviável qualquer restrição de direito antes do devido processo legal administrativo e a devida apuração para tanto.Nesse sentido,dispõe o art. 5, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988.

A falta de informações imprescindíveis e a falta de apuração dos fatos que ensejaram o aumento de gastos verificado na prática pela autora, por si só, já ofende a ampla defesa e contraditório a que tem direito o contratado.

Isto porque, conquanto tenha a Administração a discricionariedade, também tem o dever de obedecer a todos os trâmites legais, o que, em meu senso, não houve no presente caso.

Desta forma, verifica-se, sob cognição sumária, a necessidade do controle sobre o ato do Município de Salvador, sendo possível quando existente discrepância dos parâmetros legais, violando ou ameaçando direitos.

Nas expressões da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Essa tendência que se observa na doutrina, de ampliar o alcance da apreciação do Poder Judiciário, não implica invasão na discricionariedade administrativa; o que se procura é colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretação (apreciação que leva a uma única solução, sem interferência da vontade do intérprete) e impedir as arbitrariedades que a Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente.(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – Direito Administrativo, 19ª edição, Ed.

Jurídico Atlas, pag.229.) Do mesmo modo o entendimento manifestado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ATO ADMINISTRATIVO.

CONTROLE JUDICIAL.

REEXAME DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SÚMULA 279 DO STF. 1. É legítima a verificação, pelo Poder Judiciário, de regularidade do ato discricionário quanto às suas causas, motivos e finalidade. 2.

A hipótese dos autos impõe o reexame de fatos e provas.

Inviabilidade do recurso extraordinário.

Súmula n. 279 do STF.

Agravos regimentais aos quais se nega provimento. (RE 505439 AgR / MA – MARANHÃO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min.

EROS GRAU) (Grifos nossos) RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECIFICO DE RECORRIBILIDADE.

A parte sequiosa de ver o recurso extraordinário admitido e conhecido deve atentar não só para a observância aos pressupostos gerais de recorribilidade como também para um dos específicos do permissivo constitucional.

Longe fica de vulnerar o artigo 6., parágrafo único, da Constituição de 1969 acórdão em que afastado ato administrativo praticado com abuso de poder, no que revelou remoção de funcionário sem a indicação dos motivos que estariam a respaldá-la.

Na dicção sempre oportuna de Celso Antonio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível (Discricionariedade e Controle judicial).(Original sem grifos)(RE 131661 / ES – ESPÍRITO SANTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO) Vejamos o comportamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do devido processo legal: AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO.

REDUÇÃO DE PENSÃO.

NECESSIDADE DE OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 7/STJ.1.

Consoante entendimento consolidado desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, consagrado na Súmula 473/STF, pode a Administração, com base no seu poder de autotutela, anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais.2.

Nas hipóteses, contudo, em que a invalidação do ato administrativo repercuta no campo de interesses individuais, firmou-se tese neste Sodalício segundo a qual é necessária prévia instauração de processo administrativo que assegure o exercício da ampla defesa e do contraditório.3. (...)4. (...)(AgRg no REsp 671451 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0082920-8 DJe 21/09/2009) Em suma, para a própria sobrevivência do ato administrativo é necessário que os fatos ali expostos estejam amparados por provas substanciais devidamente constituídas através do devido processo legal.

Em sede de cognição sumária, verifica-se que as referidas glosas prejudicaram as finanças da impetrante no desempenho de sua atividade, o que, decerto, não se ajusta a inafastável demora no julgamento da lide.

Conforme admoesta o doutrinador Marçal Justen Filho: “a pandemia pode acarretar dificuldades imprevisíveis no tocante à execução da prestação pelo particular, de modo que a disciplina jurídica dos contratos administrativos (inclusive em curso) deve ser submetida ao regime jurídico constitucional, de modo direto.

As providências concretas a serem adotadas devem ser informadas pelos princípios da solidariedade e da isonomia”. (JUSTEN FILHO, Marçal.

Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administrativas.

Disponível em:https://seac-rj.com.br/files/artigo_coronavirus.pdf.

Acesso em 08 de junho de 2020) Assim, a perpetuação das glosas nos pagamentos devidos no decorrer da contratação poderá acarretar graves e irreversíveis prejuízos para a parte impetrante e, assim, se deferida ao final a medida pleiteada, pode acarretar riscos à sua eficácia.

Ademais, a saúde pública no âmbito Estadual também seria potencialmente atingida, devido à diminuição na prestação do serviço de tratamento aos cidadãos soteropolitanos acometidos de COVID-19 (novo coronavírus).

Inclusive, a própria pandemia justificou a abertura do Hospital de Campanha Wet n’ Wild, de forma extraordinária, de modo a atender o interesse público, naquele imóvel que estava fechado há anos.

A ocorrência da pandemia não era previsível, nem seria possível estimar exatamente a dimensão dos reflexos econômicos dela decorrentes.

Os compromissos firmados no Contrato de Prestação de Serviços n. 230/2020, em seu início, contemplaram as condições de mercado ali vigentes, contextualizadas com as condições normais e ordinárias inerentes à atividade de prestação de serviço de saúde pública à população soteropolitana que seria atendida no Hospital de Campanha Wet n’ Wild.

No tocante às perspectivas futuras quando aumento dos insumos, maquinários e carência de mão-de-obra, somente no decorrer da contratação seria viável efetuar uma ponderação, a qual deve observar o contraditório e ampla defesa.

Por conseguinte, do ponto de vista jurídico, a pandemia pode ensejar medidas excepcionais no âmbito dos contratos administrativos, a exemplo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no contrato firmado com a empresa licitante, haja vista que a concretização da avença foi sobremaneira dificultada ou inviabilizada em função da própria pandemia.

Consubstanciado, portanto, o periculum in mora, na existência de elementos que evidenciam o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito.

Ressalte-se, por oportuno, inexistir óbice intransponível à concessão da presente liminar tendente a obrigar o poder público a cumprir obrigação de conduta, já que ordem nesse sentido não é capaz de causar grave lesão à ordem, à saúde e à economia pública.

Ademais, a opção por proteger à saúde pública diante do contexto da pandemia de COVID-19 está em consonância com os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade, decorrentes do devido processo legal substantivo.

Neste momento processual, considerando-se que as glosas ocorreram em valores substanciais diante da magnitude do contrato, que oneram a parte impetrante, numa análise meramente sumária, é pertinente determinar que o Município de Salvador não efetue glosa, com referência desde 30 de julho de 2020, data de impetração deste writ ofmandamus, até ulterior deliberação deste Juízo.

Presentes, nesse momento processual, os requisitos doart. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/09 e do art. 300 do CPC/15, imperiosa a concessão do pleito liminar.

Ex positis, evidenciada a probabilidade do direito e havendo fundado receio de dano irreparável, defiro o pedido de tutela de urgência, ex vi do art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/09 e do art. 300 do CPC/15, para determinar que o Município de Salvador não efetue glosa nos pagamentos mensais devidos a parte impetrante decorrentes do Contrato de Prestação de Serviços n. 230/2020, com referência desde 30 de julho de 2020, data de impetração deste mandamus, até ulterior deliberação deste Juízo, adimplindo à parte impetrante a diferença correspondente aos valores glosados desde o mencionado mês.

Prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa pecuniária, que ora arbitro no valor de R$100.000,00 (cem mil reais).

Justiça gratuita deferida por intermédio do despacho de ID 6882767.

Encaminhem-se os autos ao representante do Ministério Público do Estado da Bahia, para que este oferte opinativo, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias, conforme art. 12 da Lei n. 12.016/09.

Em homenagem aos princípios de celeridade e economia processual, atribuo a esta decisão força de mandado judicial/ofício.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Providências pelo Cartório.

Salvador-BA, 21 de setembro de 2020.

Pedro Rogério Castro Godinho Juiz de Direito