TJBA - 8000065-18.2020.8.05.0073

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CURAÇA INTIMAÇÃO 8000065-18.2020.8.05.0073 Procedimento Do Juizado Especial Cível Jurisdição: Curaça Autor: Noemi Gomes Torquato Advogado: Perseu Mello De Sa Cruz (OAB:PE32627) Advogado: Alef Da Costa Santos (OAB:BA55759) Advogado: Rogerio Quintino Bahia (OAB:PE24409) Reu: Makro Atacadista Sociedade Anonima Advogado: Carlos Eduardo Cavalcante Ramos (OAB:BA37489) Advogado: Felipe D Aguiar Rocha Ferreira (OAB:RJ150735) Reu: Banco Bradescard S.a.

Advogado: Carlos Eduardo Cavalcante Ramos (OAB:BA37489) Advogado: Felipe D Aguiar Rocha Ferreira (OAB:RJ150735) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CURAÇA Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL n. 8000065-18.2020.8.05.0073 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CURAÇA AUTOR: NOEMI GOMES TORQUATO Advogado(s): PERSEU MELLO DE SA CRUZ (OAB:PE32627) REU: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA e outros Advogado(s): FELIPE D AGUIAR ROCHA FERREIRA (OAB:RJ150735) SENTENÇA Dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei 9.099/95.

No que diz respeito à preliminar de ausência de interesse de agir, o debate sobre a exigência da pretensão resistida possui relevância apenas nas hipóteses em que a própria verificação da lesão ou da ameaça a direito depende da prévia manifestação da parte adversa, resistindo ou não ao pretendido, notadamente nas lides em que inexiste prévia relação jurídica entre os envolvidos, tais como, a título de exemplo, o requerimento de concessão de benefício previdenciário (cf.

STF, Tema 350 da Repercussão Geral, RE 631.240, Plenário, Rel.

Min.

Roberto Barroso, j. 03/09/2014, DJe 10/11/2014).

Ante o princípio da inafastabilidade na jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), não é possível impor o esgotamento das tentativas extrajudiciais de solução do litígio àquele que já teve direito próprio ameaçado ou violado.

Ademais, apesar de suscitar a referida preliminar, o próprio réu impugna o mérito do pedido de indenização, aduzindo a ausência de seus requisitos legais, o que caracteriza a necessária pretensão resistida e torna inócua a exigência de prévio requerimento administrativo, se o indeferimento é a conclusão certa, motivo pelo qual REJEITO A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR (PRETENSÃO RESISTIDA).

Também, REJEITO A PRELIMINAR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DOS JUIZADOS, em razão da complexidade da causa, uma vez que o presente litígio não oferece qualquer complexidade para o seu deslinde e, desta sorte, não há necessidade da realização de prova técnica, notadamente porque, instada a informar se pretende produzir novos meios de prova, a instituição financeira sequer requereu a produção de prova pericial, devendo a demanda ser apreciada a partir das provas produzidas e segundo a distribuição dos ônus probatórios.

Do mérito Quanto ao mérito, consiste o cerne da lide em aferir a existência ou não de cartão de crédito contratado pelas partes, para fins de legitimadas cobranças realizadas ao autor.

A relação jurídica questionada possui inegável natureza consumerista, na medida em que vinculada a contrato de prestação de serviços bancários celebrado no âmbito do mercado de consumo, enquadrando-se os envolvidos nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Cumpre registrar que o art. 3º, § 2º, do CDC é expresso ao afirmar que, para fins de aplicação desse Codex Protetivo, considera-se serviço toda atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações trabalhistas, o que é corroborado pelos enunciados ns. 297 e 285 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Tratando-se de relação de consumo é evidente que não se pode atribuir ao autor o ônus de provar fato negativo para fins de avaliação da plausibilidade de suas alegações.

Milita em seu favor o princípio da facilitação da defesa do consumidor, que permite a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) e, por consequência, impõe à parte adversa o dever de demonstrar que as asserções autorais não correspondem à verdade.

Assim, aplicável ao caso o regime de responsabilização civil previsto no artigo 14 da Codificação Consumerista, respondendo objetivamente os fornecedores pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

No que se refere ao objeto da presente ação, ainda deve-se atentar ao que estabelece o enunciado n. 479 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "[a]s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Na verdade, o ponto nevrálgico da controvérsia reside não em aspectos jurídicos, senão probatórios, sobre a realização ou não do negócio impugnado.

A respeito desse aspecto probatório, ressalvado o posicionamento que anteriormente adotava, decidiu a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caráter vinculante, sob os auspícios da sistemática dos recursos repetitivos (arts. 1.036 e seguintes do CPC), no Tema Repetitivo n. 1.061, que, impugnando o consumidor a assinatura constante em contrato bancário, cabe à instituição bancária comprovar sua autenticidade, como autor do documento particular envolvido, por força do que dispõem os arts. 6º, 368 e 429, II, do Código de Processo Civil (STJ, REsp 1846649/MA, Segunda Seção, Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze, j. 24/11/2021, DJe 09/12/2021).

Pela clareza, confira-se o teor da tese paradigmática firmada: Tema Repetitivo n. 1.061, STJ.

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).

A leitura do voto condutor do leading case dá conta de que a simples juntada do instrumento do contrato bancário é insuficiente para a comprovação da autenticidade da assinatura, pela pura razão de que, mesmo que existente instrumento físico do negócio em si, fundamental que seja comprovada a veracidade da firma nele aposta (art. 429, II, CPC), cabendo ao banco, como ente que elaborou o instrumento, arcar com os custos da perícia grafotécnica para comprovar a autenticidade da assinatura.

Firmados tais contornos legais, nesse particular, afirmando a parte autora que não contratou o serviço de cartão de crédito, a instituição financeira trouxe aos autos contrato supostamente firmado pelo autor, sem, porém, que seja possível aferir a autenticidade da assinatura sem a perícia grafotécnica (Id. 380772581).

Se não é possível aferir a autenticidade da assinatura do contrato, também não há como entender que o réu se desincumbiu do ônus de comprovar a contratação válida do cartão de crédito.

Assim, ainda que promovida a tempestiva inversão do ônus da prova, não se desincumbiu o réu do ônus de comprovar a contratação válida do cartão de crédito, que, pois, deve ser considerado inexistente, em observância ao art. 373, II, do Código de Processo Civil.

Com relação aos danos morais, no caso em apreço, todavia, não estão evidenciados.

Em que pese as cobranças por telefone a parte autora, ausente demonstração de prejuízo concreto.

No caso dos autos em análise detalhada não restou demonstrado a configuração do dano moral haja vista que a autora apenas alegou o recebimento de ligações telefônicas da ré o que segundo a norma jurídica por si só não configura o dano moral, no mais não foi juntado nenhum conjunto probatório que corrobora a existência do dano moral, como por exemplo: inscrição em órgão de proteção ao crédito, ou ameaças de execução judicial ou eventual constrangimento.

A situação dos autos não se reveste de características próprias a ensejar indenização por danos a tal título.

A relação de consumo, na qual opera a inversão do ônus da prova, não desonera a parte autora da comprovação mínima dos fatos constitutivos de seu direito com relação à indenização extrapatrimonial reivindicada.

Isso porque, a fixação de danos a tal título exige a comprovação mínima de sua incidência, porque tem como requisito a demonstração de que a parte experimentou sofrimento excepcional.

Ausente comprovação dos danos subjetivos, ônus que competia ao autor/recorrido, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015, não há que se falar na reivindicada reparação, não assistindo razão à parte autora, no ponto.

Nesse sentido: RECURSO INOMINADO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CARTÃO DE CRÉDITO.

NÃO COMPROVADA A RESPECTIVA CONTRATAÇÃO.

PEDIDO PROCEDENTE.

DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS NO CASO CONCRETO.

A parte ré pede provimento ao recurso visando a reforma da sentença.

Relação de consumo que opera a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC.

Logo, cabia à parte ré demonstrar a regularidade da utilização de reserva de margem consignável, consoante o art. 373, inciso II, do CPC/2015, o que não se verifica nos autos.

Isso porque o contrato consistente em termo de adesão de cartão de crédito consignando BMG e autorização para desconto em folha de pagamento é de nº 39788858 (fls. 86-8) e a cédula de crédito é de numeração 4609687 (fls. 89-92).

No entanto, tais contratações não dizem respeito àquelas lançadas no extrato fornecido pelo INSS sobre empréstimo consignável (fl. 20) No referido extrato constam para a Reserva de Margem para Cartão de Crédito duas contratações com mesma data de início (1º.10.2015) e ambas no mesmo valor de crédito R$ 1.576,00.

Porém, a de valor reservado em R$ 39,40 sob nº 7522776 está excluída desde 24.03.2016 e a de valor reservado em R$ 44,00, sob nº 9220980, está ativa com data de inclusão em 24.03.2016, sobre as quais inexiste comprovação da contratação da aludida reserva.

Além disso, os extratos do cartão de crédito nas fls. 98-102 demonstram apenas o adimplemento no valor mínimo de R$ 39,40 (pois versam de débito automático no benefício recebido), sem, contudo, comprovar a utilização do cartão e, sobretudo, porque têm relação àquele mencionado valor reservado já excluído, restando as faturas nas fls. 103-7 de valor mínimo acrescido dos encargos de financiamento.

Portanto, correta a sentença que determinou o cancelamento da reserva de margem consignável (RCM) no valor de R$ 44,00.

Todavia, os danos morais não estão evidenciados no caso concreto, tendo em vista que a situação não se reveste de características próprias a ensejar a reparação por danos a tal título, sobretudo porque ausente demonstração de danos subjetivos, ônus que competia à recorrido/autora, tampouco foi demonstrado o prejuízo concreto com a inclusão indevida da reserva de margem consignável.

Tendo e vista o caráter coercitivo das astreintes, que visa dar efetividade às determinações judiciais que impõem a realização de obrigações de fazer, mostra-se adequada sua manutenção, sobretudo porque o valor fixado em R$ 500,00 ao dia, limitado ao máximo em R$ 5.000,00 não é excessivo em virtude da capacidade econômica da parte ré.

No entanto, o prazo para cumprimento fixado em 48 horas, se mostra exíguo, motivo pelo qual o qual deve ser aumentado para 5 (cinco) dias.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Recurso Cível Nº *10.***.*89-69, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabiana Zilles, Julgado em 25/04/2017) RECURSO INOMINADO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CARTÃO DE CRÉDITO.

NÃO COMPROVADA A RESPECTIVA CONTRATAÇÃO.

PEDIDO PROCEDENTE.

NECESSIDADE DE REFORMA.

DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS NO CASO CONCRETO.

A parte ré pede provimento ao recurso visando a reforma da sentença.

Relação de consumo que opera a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC.

Logo, cabia à parte ré demonstrar a regularidade da utilização de reserva de margem consignável, consoante o art. 373, inciso II, do CPC/2015, o que não se verifica nos autos.

Isso porque o contrato indicado na fl. 24 é de terceira pessoa e os documentos acostados às fls. 29-31 demonstram a contratação de empréstimo em 10.07.2015, confirmado pela autora, cujo contrato tem numeração diversa daquele indicado no extrato do INSS, cuja RMC tem como início do contrato 10.10.2015 e inclusão em 21.09.2015 (fl. 13).

E, ainda que conste assinalado o cartão de crédito na referida contratação, esta negada pela autora, inexistem as cláusulas referente ao mesmo e a comprovação de envio do cartão.

Portanto, correta a sentença que declarou inexistente a contratação de reserva de margem consignável (RMC) e respectivo cartão.

Contudo, os danos morais não estão evidenciados no caso concreto, tendo em vista que a situação não se reveste de características próprias a ensejar a reparação por danos a tal título, sobretudo porque ausente demonstração de danos subjetivos, ônus que competia à recorrida/autora, tampouco foi demonstrado o prejuízo concreto com a inclusão indevida da reserva de margem consignável.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Recurso Cível Nº *10.***.*52-44, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabiana Zilles, Julgado em 31/05/2016) .

Tendo em vista que, no caso concreto, não houve um abalo maior da esfera psíquica da parte autora, sendo suficiente para atingir suas funções compensatória e pedagógica o cancelamento do referido cartão de crédito, em observância ao princípio da reparação integral dos danos. 3.

Do dispositivo Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para DECLARAR A INEXISTÊNCIA do contrato de cartão de crédito de número 4180 4902 7279 9013 impugnado e, em consequência, condenar os réus no cancelamento do referido cartão de crédito.

Julgo improcedentes o pedido de danos morais.

Sem custas ou honorários em 1º grau, nos termos dos arts. 54 e 55 da Lei n. 9.099/1995.

Transitada em julgado, intimem-se as partes para requerer o que entenderem de direito e, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Curaçá/BA, data da assinatura eletrônica.

VANDERLEY ANDRADE DE LACERDA Juiz de Direito em substituição