TJBA - 8127367-81.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8127367-81.2022.8.05.0001 Petição Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Vivver Novo Horizonte Incorporadora Spe Ltda Advogado: Luciano Coelho Diniz (OAB:BA29503) Advogado: Cynthia Maria Tavares Falcao (OAB:BA12589) Advogado: Ahamed Dos Santos Teixeira (OAB:BA21359) Advogado: Karita Katarine Sodre Lopes (OAB:BA53542) Requerido: Municipio De Salvador Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PETIÇÃO CÍVEL n. 8127367-81.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR REQUERENTE: VIVVER NOVO HORIZONTE INCORPORADORA SPE LTDA Advogado(s): LUCIANO COELHO DINIZ (OAB:BA29503), AHAMED DOS SANTOS TEIXEIRA (OAB:BA21359), CYNTHIA MARIA TAVARES FALCAO (OAB:BA12589) REQUERIDO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de Ação de Repetição de Indébito ajuizada por PEJOTA EMPREENDIMENTOS LTDA em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR.

Afirma a parte impetrante que é uma sociedade que tem como objeto social a incorporação de empreendimentos imobiliários, conforme cláusula terceira do seu instrumento de Alteração e Consolidação Contratual nº 03.

Aduz que o seu capital social é de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), tendo a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) sido integralizada através de moeda corrente e a quantia de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) sido integralizada através da transferência do imóvel caracterizado como a área de terreno situada à Rua Albino Fernandes, 528, Sussuarana, Subdistito de Pirajá, na Cidade de Salvador/BA, com matrícula junto ao 2º Ofício de Imóveis de Salvador, sob o número 067803, inscrição imobiliária de número 618.424-3, feita pela sua sócia PJ CONTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA.

Que o Município de Salvador indeferiu o pedido administrativo de reconhecimento da imunidade do ITIV/ITBI, para fins de integralização do seu capital social, na forma definida pelo artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, sob o fundamento de se tratar de empresa que atua no ramo de incorporação imobiliária.

Aponta que, em razão de ter urgência para dar prosseguimento aos trâmites necessários para a obtenção de alvará de construção do empreendimento imobiliário que será construído no referido imóvel, efetuou o recolhimento do ITIV/ITBI calculado sobre o valor venal do imóvel, fixado unilateralmente pelo Município réu, configurando o recolhimento indevido de imposto, conforme DAM e comprovante de recolhimento.

Que além de não reconhecer a imunidade, a Secretaria da Fazenda do Município de Salvador utilizou erroneamente o valor venal atualizado do imóvel, fixado unilateralmente por si própria, como base de cálculo do tributo, desprezando inclusive a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.113.

Informa que por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 796.376 – Tema nº 796 – pelo STF, foi fixado o entendimento de que a incidência do ITBI para as pessoas jurídicas que explorem economicamente o imóvel, seja por locação, compra e venda ou incorporação imobiliária está limitada aos casos em que a transmissão de bens e direitos se dê exclusivamente através de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica – excluindo, portanto, os casos em que a transmissão do imóvel tenha como causa a subscrição do capital social por sócio, hipótese que é a discutida no presente caso.

Afirma que não existe excesso e nem diferença de valor do bem imóvel que supere o capital subscrito integralizado, a se sujeitar à incidência do ITBI, caracterizando a imunidade sobre todo o valor da operação em questão.

Ainda, que a base de cálculo do ITBI deve ser definida a partir do valor da transação declarada pelo próprio contribuinte, conforme a tese de recurso repetitivo 1.113 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Requer sejam os pedidos julgados procedentes para: a) reconhecer em seu favor, a imunidade tributária prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal; b) que seja declarado que não há diferença a ser considerada entre o valor do imóvel e o valor da integralização do capital social a ensejar a incidência do ITIV; c) reconhecer e declarar a existência do crédito tributário da autora, no importe de R$ 212.675,57 (duzentos e doze mil seiscentos e setenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), corrigido monetariamente; d) que seja declarada a existência do direito da autora de compensar os seus créditos a serem reconhecidos no presente processo, com os valores vincendos de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Fazenda Municipal de Salvador/BA, ficando ao exclusivo critério da própria Autora a opção pela compensação ou pela restituição das quantias a ela devidas.

Sucessivamente: a) que seja considerado como valor de base de cálculo para cobrança do imposto o valor da transação, aquele correspondente à diferença entre o valor venal atualizado do imóvel; b) caso deixe de ser reconhecida a não incidência do ITIV sobre a transferência do imóvel ao capital social da autora, requer que seja considerada como base de cálculo do ITIV o valor declarado do imóvel na incorporação ao patrimônio da parte autora, qual seja, R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais); c) entendendo o Juízo que o valor declarado do imóvel não seria aplicável, que seja utilizado o valor do laudo de avaliação do imóvel, realizado por avaliação previamente determinada por este MM.

Juízo.

Juntou procuração e documentos.

Custas recolhidas.

O Município de Salvador apresenta contestação, alegando que as sociedades atuantes no segmento imobiliário não possuem direito à imunidade.

Sustenta que, ao contrário do que afirma a inicial, a Corte Suprema, ao julgar o RE nº 796.376/SC, não tornou incondicionada a imunidade do art. 156 § 2º, inciso I, da Constituição, que continua não abrangendo as sociedades cuja atividade preponderante seja a compra e venda de imóveis ou de direitos reais a ele relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, isto para todas as hipóteses contempladas pelo constituinte Desse modo, que a transmissão do imóvel de inscrição nº 618.424-3, da sócia PJ Construções e Terraplanagem Ltda. para a demandante, a título de integralização de capital, constitui operação tributável pelo ITIV/ITBI, não havendo que se falar em indébito.

Aduz que o CTRMS elegeu, portanto, como base de cálculo para o ITIV o valor do imóvel (ou do direito real sobre imóvel) transmitido — e não o preço atribuído pelas partes contratantes.

Ao editar o Decreto nº 24.058/2013, o Executivo Municipal exercitou, legitimamente, o seu poder regulamentar, declarando o que já se continha no texto do artigo 116, inciso I, da Lei nº 7.186/20067, isto é, a regra segundo a qual a base de cálculo do ITIV corresponde ao valor dos bens ou direitos transmitidos sendo razoável, logicamente, a exegese de que tal valor deve ser o atual, obtenível mediante compra e venda à vista, sob condições normais de mercado, e não aquele declarado como preço pelos contratantes, à revelia e muitíssimo abaixo dos padrões vigentes no mercado imobiliário da comuna.

E que, na hipótese do Juízo concordar com as razões deduzidas pela autora, reconhecendo-lhe o gozo da imunidade em discussão, em detrimento do exposto acima, deverá ressalvar a legitimidade da tributação da diferença entre o capital integralizado e o valor venal do imóvel de inscrição cadastral nº 618.424-3.

Pugna pela improcedência da ação.

Intimadas, as partes informaram que não desejam produzir provas.

Apresentada réplica, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os pedidos da inicial. É o relatório.

Decido.

Estando em discussão matéria unicamente de direito, passo ao seu julgamento.

A imunidade debatida na demanda é prevista na primeira parte do inc.

I do §2º do art. 156 da CF/88, segundo o qual o ITIV/ITBI: I- não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. (negrito nosso) Para situar a matéria, vale trazer um breve panorama sobre o tema apreciado pelo STF.

No Acórdão proferido pelo STF, datado de 05/08/2020, no Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, em sede de repercussão geral (Tema 796) – cópia acostada no ID 150780377, fixou-se a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”, cuja integral ementa segue abaixo: EMENTA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO.

APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.

A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

No voto do Ministro Alexandre de Moraes, vencedor no referido julgamento, destaca-se o seguinte trecho: […] a segunda oração contida no inciso I -“transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”- revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

Ou seja, em outros termos, vê-se que o Ministro Alexandre de Moraes afirmou que a primeira oração do inciso I, do §2º, do art. 156 da CF, que diz não incidir ITIV “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”, traz caso de imunidade incondicionada, aplicando-a, portanto, também para as sociedades que tenham como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Pontua, então, o Ministro: “Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso”.

Assim, vê-se que a atividade da pessoa jurídica não é impedimento para obter a imunidade.

No entanto, como também firmado nesse julgado e exposto na sua ementa, a imunidade não recai sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, de modo que sobre ela haverá a incidência do ITIV/ITBI.

Isso fica claro nos seguintes trechos do voto do Ministro Alexandre de Moraes: Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas. […] Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado.

Noutro julgamento, do REsp 1937821/SP, afetado a recursos repetitivos, Tema 1113, cuja ementa do Acórdão foi publicada em 03/03/2022, foi firmada a seguinte tese: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Vê-se, assim, que ficou definido que a base de cálculo do ITIV deve ser o valor da transação declarado pelo contribuinte, somente podendo ser afastada mediante processo administrativo próprio.

Diante do entendimento firmado pelo STF, vê-se que a situação da parte autora se enquadra na imunidade incondicionada do ITIV, pois se trata de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Ademais, que a concessão da imunidade independe de sua atividade, por conseguinte, é irrelevante questão atinente a sua atividade preponderante.

Imperioso destacar que o reconhecimento da imunidade deve restar limitado pela exata correspondência entre o valor do bem imóvel incorporado e o valor do capital integralizado, cabendo a incidência do ITIV do valor que exceder.

No caso, resta demonstrado nos ID’s 224351122 e 224351123 as alegações da demandante, que recolheu o ITIV mesmo fazendo jus à imunidade, tendo o valor sido calculado com base no valor venal atribuído unilateralmente pelo Município de Salvador.

Com efeito, ocorrido o pagamento indevido, cabe à municipalidade devolver os valores pagos a título do referido imposto, referente à integralização de capital social através do imóvel com inscrição imobiliária nº 618.424-3, feita pela sua sócia PJ CONTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA, descontado aquilo que, eventualmente tiver excedido o valor do capital integralizado, que corresponde a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), pois sobre o que exceder a esse montante incide o ITIV.

Quanto ao pedido de compensação, vislumbro que deve ser indeferido, por estar sujeita a regramento específico.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação, para reconhecer a imunidade tributária da parte autora quanto ao ITIV/ITBI, consubstanciada na primeira parte do art. 156, §2º, I, da CF, referente à integralização de capital social através do imóvel com inscrição imobiliária nº 618.424-3, unicamente no que se refere à exata correspondência do valor integralizado, correspondente a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), bem como, para determinar que o réu restitua os valores pagos pela autora a este título, corrigidos monetariamente, aplicando-se os mesmos índices utilizados para o cálculo do tributo.

Indefiro o pedido de compensação, pelos motivos acima expostos.

Condeno o réu à restituição das custas pagas pela parte autora e ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo e dentro dos parâmetros estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o valor do tributo pago.

Publique-se.

Intimem-se.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 20 de setembro de 2024.

Erico Araújo Bastos Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8127367-81.2022.8.05.0001 Petição Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Vivver Novo Horizonte Incorporadora Spe Ltda Advogado: Luciano Coelho Diniz (OAB:BA29503) Advogado: Cynthia Maria Tavares Falcao (OAB:BA12589) Advogado: Ahamed Dos Santos Teixeira (OAB:BA21359) Requerido: Municipio De Salvador Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PETIÇÃO CÍVEL n. 8127367-81.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR REQUERENTE: VIVVER NOVO HORIZONTE INCORPORADORA SPE LTDA Advogado(s): LUCIANO COELHO DINIZ (OAB:BA29503), AHAMED DOS SANTOS TEIXEIRA (OAB:BA21359), CYNTHIA MARIA TAVARES FALCAO (OAB:BA12589) REQUERIDO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de Ação de Repetição de Indébito ajuizada por PEJOTA EMPREENDIMENTOS LTDA em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR.

Afirma a parte impetrante que é uma sociedade que tem como objeto social a incorporação de empreendimentos imobiliários, conforme cláusula terceira do seu instrumento de Alteração e Consolidação Contratual nº 03.

Aduz que o seu capital social é de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), tendo a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) sido integralizada através de moeda corrente e a quantia de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) sido integralizada através da transferência do imóvel caracterizado como a área de terreno situada à Rua Albino Fernandes, 528, Sussuarana, Subdistito de Pirajá, na Cidade de Salvador/BA, com matrícula junto ao 2º Ofício de Imóveis de Salvador, sob o número 067803, inscrição imobiliária de número 618.424-3, feita pela sua sócia PJ CONTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA.

Que o Município de Salvador indeferiu o pedido administrativo de reconhecimento da imunidade do ITIV/ITBI, para fins de integralização do seu capital social, na forma definida pelo artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, sob o fundamento de se tratar de empresa que atua no ramo de incorporação imobiliária.

Aponta que, em razão de ter urgência para dar prosseguimento aos trâmites necessários para a obtenção de alvará de construção do empreendimento imobiliário que será construído no referido imóvel, efetuou o recolhimento do ITIV/ITBI calculado sobre o valor venal do imóvel, fixado unilateralmente pelo Município réu, configurando o recolhimento indevido de imposto, conforme DAM e comprovante de recolhimento.

Que além de não reconhecer a imunidade, a Secretaria da Fazenda do Município de Salvador utilizou erroneamente o valor venal atualizado do imóvel, fixado unilateralmente por si própria, como base de cálculo do tributo, desprezando inclusive a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.113.

Informa que por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 796.376 – Tema nº 796 – pelo STF, foi fixado o entendimento de que a incidência do ITBI para as pessoas jurídicas que explorem economicamente o imóvel, seja por locação, compra e venda ou incorporação imobiliária está limitada aos casos em que a transmissão de bens e direitos se dê exclusivamente através de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica – excluindo, portanto, os casos em que a transmissão do imóvel tenha como causa a subscrição do capital social por sócio, hipótese que é a discutida no presente caso.

Afirma que não existe excesso e nem diferença de valor do bem imóvel que supere o capital subscrito integralizado, a se sujeitar à incidência do ITBI, caracterizando a imunidade sobre todo o valor da operação em questão.

Ainda, que a base de cálculo do ITBI deve ser definida a partir do valor da transação declarada pelo próprio contribuinte, conforme a tese de recurso repetitivo 1.113 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Requer sejam os pedidos julgados procedentes para: a) reconhecer em seu favor, a imunidade tributária prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal; b) que seja declarado que não há diferença a ser considerada entre o valor do imóvel e o valor da integralização do capital social a ensejar a incidência do ITIV; c) reconhecer e declarar a existência do crédito tributário da autora, no importe de R$ 212.675,57 (duzentos e doze mil seiscentos e setenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), corrigido monetariamente; d) que seja declarada a existência do direito da autora de compensar os seus créditos a serem reconhecidos no presente processo, com os valores vincendos de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Fazenda Municipal de Salvador/BA, ficando ao exclusivo critério da própria Autora a opção pela compensação ou pela restituição das quantias a ela devidas.

Sucessivamente: a) que seja considerado como valor de base de cálculo para cobrança do imposto o valor da transação, aquele correspondente à diferença entre o valor venal atualizado do imóvel; b) caso deixe de ser reconhecida a não incidência do ITIV sobre a transferência do imóvel ao capital social da autora, requer que seja considerada como base de cálculo do ITIV o valor declarado do imóvel na incorporação ao patrimônio da parte autora, qual seja, R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais); c) entendendo o Juízo que o valor declarado do imóvel não seria aplicável, que seja utilizado o valor do laudo de avaliação do imóvel, realizado por avaliação previamente determinada por este MM.

Juízo.

Juntou procuração e documentos.

Custas recolhidas.

O Município de Salvador apresenta contestação, alegando que as sociedades atuantes no segmento imobiliário não possuem direito à imunidade.

Sustenta que, ao contrário do que afirma a inicial, a Corte Suprema, ao julgar o RE nº 796.376/SC, não tornou incondicionada a imunidade do art. 156 § 2º, inciso I, da Constituição, que continua não abrangendo as sociedades cuja atividade preponderante seja a compra e venda de imóveis ou de direitos reais a ele relativos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, isto para todas as hipóteses contempladas pelo constituinte Desse modo, que a transmissão do imóvel de inscrição nº 618.424-3, da sócia PJ Construções e Terraplanagem Ltda. para a demandante, a título de integralização de capital, constitui operação tributável pelo ITIV/ITBI, não havendo que se falar em indébito.

Aduz que o CTRMS elegeu, portanto, como base de cálculo para o ITIV o valor do imóvel (ou do direito real sobre imóvel) transmitido — e não o preço atribuído pelas partes contratantes.

Ao editar o Decreto nº 24.058/2013, o Executivo Municipal exercitou, legitimamente, o seu poder regulamentar, declarando o que já se continha no texto do artigo 116, inciso I, da Lei nº 7.186/20067, isto é, a regra segundo a qual a base de cálculo do ITIV corresponde ao valor dos bens ou direitos transmitidos sendo razoável, logicamente, a exegese de que tal valor deve ser o atual, obtenível mediante compra e venda à vista, sob condições normais de mercado, e não aquele declarado como preço pelos contratantes, à revelia e muitíssimo abaixo dos padrões vigentes no mercado imobiliário da comuna.

E que, na hipótese do Juízo concordar com as razões deduzidas pela autora, reconhecendo-lhe o gozo da imunidade em discussão, em detrimento do exposto acima, deverá ressalvar a legitimidade da tributação da diferença entre o capital integralizado e o valor venal do imóvel de inscrição cadastral nº 618.424-3.

Pugna pela improcedência da ação.

Intimadas, as partes informaram que não desejam produzir provas.

Apresentada réplica, rebatendo os argumentos da defesa e reiterando os pedidos da inicial. É o relatório.

Decido.

Estando em discussão matéria unicamente de direito, passo ao seu julgamento.

A imunidade debatida na demanda é prevista na primeira parte do inc.

I do §2º do art. 156 da CF/88, segundo o qual o ITIV/ITBI: I- não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. (negrito nosso) Para situar a matéria, vale trazer um breve panorama sobre o tema apreciado pelo STF.

No Acórdão proferido pelo STF, datado de 05/08/2020, no Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, em sede de repercussão geral (Tema 796) – cópia acostada no ID 150780377, fixou-se a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”, cuja integral ementa segue abaixo: EMENTA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO.

APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.

A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

No voto do Ministro Alexandre de Moraes, vencedor no referido julgamento, destaca-se o seguinte trecho: […] a segunda oração contida no inciso I -“transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”- revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

Ou seja, em outros termos, vê-se que o Ministro Alexandre de Moraes afirmou que a primeira oração do inciso I, do §2º, do art. 156 da CF, que diz não incidir ITIV “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”, traz caso de imunidade incondicionada, aplicando-a, portanto, também para as sociedades que tenham como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Pontua, então, o Ministro: “Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso”.

Assim, vê-se que a atividade da pessoa jurídica não é impedimento para obter a imunidade.

No entanto, como também firmado nesse julgado e exposto na sua ementa, a imunidade não recai sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, de modo que sobre ela haverá a incidência do ITIV/ITBI.

Isso fica claro nos seguintes trechos do voto do Ministro Alexandre de Moraes: Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas. […] Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado.

Noutro julgamento, do REsp 1937821/SP, afetado a recursos repetitivos, Tema 1113, cuja ementa do Acórdão foi publicada em 03/03/2022, foi firmada a seguinte tese: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Vê-se, assim, que ficou definido que a base de cálculo do ITIV deve ser o valor da transação declarado pelo contribuinte, somente podendo ser afastada mediante processo administrativo próprio.

Diante do entendimento firmado pelo STF, vê-se que a situação da parte autora se enquadra na imunidade incondicionada do ITIV, pois se trata de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Ademais, que a concessão da imunidade independe de sua atividade, por conseguinte, é irrelevante questão atinente a sua atividade preponderante.

Imperioso destacar que o reconhecimento da imunidade deve restar limitado pela exata correspondência entre o valor do bem imóvel incorporado e o valor do capital integralizado, cabendo a incidência do ITIV do valor que exceder.

No caso, resta demonstrado nos ID’s 224351122 e 224351123 as alegações da demandante, que recolheu o ITIV mesmo fazendo jus à imunidade, tendo o valor sido calculado com base no valor venal atribuído unilateralmente pelo Município de Salvador.

Com efeito, ocorrido o pagamento indevido, cabe à municipalidade devolver os valores pagos a título do referido imposto, referente à integralização de capital social através do imóvel com inscrição imobiliária nº 618.424-3, feita pela sua sócia PJ CONTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA, descontado aquilo que, eventualmente tiver excedido o valor do capital integralizado, que corresponde a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), pois sobre o que exceder a esse montante incide o ITIV.

Quanto ao pedido de compensação, vislumbro que deve ser indeferido, por estar sujeita a regramento específico.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação, para reconhecer a imunidade tributária da parte autora quanto ao ITIV/ITBI, consubstanciada na primeira parte do art. 156, §2º, I, da CF, referente à integralização de capital social através do imóvel com inscrição imobiliária nº 618.424-3, unicamente no que se refere à exata correspondência do valor integralizado, correspondente a R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), bem como, para determinar que o réu restitua os valores pagos pela autora a este título, corrigidos monetariamente, aplicando-se os mesmos índices utilizados para o cálculo do tributo.

Indefiro o pedido de compensação, pelos motivos acima expostos.

Condeno o réu à restituição das custas pagas pela parte autora e ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo e dentro dos parâmetros estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC, calculados sobre o valor do tributo pago.

Publique-se.

Intimem-se.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 20 de setembro de 2024.

Erico Araújo Bastos Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DESPACHO 8127367-81.2022.8.05.0001 Petição Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Vivver Novo Horizonte Incorporadora Spe Ltda Advogado: Luciano Coelho Diniz (OAB:BA29503) Advogado: Cynthia Maria Tavares Falcao (OAB:BA12589) Advogado: Ahamed Dos Santos Teixeira (OAB:BA21359) Requerido: Municipio De Salvador Despacho: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PETIÇÃO CÍVEL n. 8127367-81.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR REQUERENTE: VIVVER NOVO HORIZONTE INCORPORADORA SPE LTDA Advogado(s): LUCIANO COELHO DINIZ (OAB:BA29503), AHAMED DOS SANTOS TEIXEIRA (OAB:BA21359), CYNTHIA MARIA TAVARES FALCAO (OAB:BA12589) REQUERIDO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): DESPACHO Diga a Autora, em 15 dias, sobre a contestação.

No mesmo prazo, especifiquem as partes as provas que pretendem produzir, delimitando o seu objeto, sem o que será o feito julgado no estado em que se encontra.

ESTA DECISÃO TEM FORÇA DE MANDADO E OFÍCIO.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 9 de julho de 2024.

Alisson da Cunha Almeida Juiz Auxiliar da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador