TJBA - 8044951-88.2024.8.05.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Paulo César Bandeira de Melo Jorge DESPACHO 8044951-88.2024.8.05.0000 Agravo De Instrumento Jurisdição: Tribunal De Justiça Agravante: Zildette Oliveira Magalhaes Advogado: Marcel Santos Mutim (OAB:BA28159-A) Advogado: Joao Carlos Nogueira Reis (OAB:BA16011-A) Agravado: Qualicorp Corretora De Seguros S.a.

Advogado: Jose Carlos Van Cleef De Almeida Santos (OAB:SP273843-A) Agravado: Sul America Servicos De Saude S/a Advogado: Jose Carlos Van Cleef De Almeida Santos (OAB:SP273843-A) Despacho: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8044951-88.2024.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: ZILDETTE OLIVEIRA MAGALHAES Advogado(s): JOAO CARLOS NOGUEIRA REIS (OAB:BA16011-A), MARCEL SANTOS MUTIM (OAB:BA28159-A) AGRAVADO: QUALICORP CORRETORA DE SEGUROS S.A. e outros Advogado(s): JOSE CARLOS VAN CLEEF DE ALMEIDA SANTOS (OAB:SP273843-A) PJ8 DESPACHO Converto o feito em diligência, determinando que a Secretaria da Primeira Câmara Cível certifique a apresentação de contrarrazões pela parte Agravada, QUALICORP CORRETORA DE SEGUROS S.A.

Após, retornem os autos conclusos para julgamento.

Publique-se.

Cumpra-se.

Salvador, 9 de agosto de 2024.

Des.

Paulo César Bandeira de Melo Jorge Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Paulo César Bandeira de Melo Jorge INTIMAÇÃO 8044951-88.2024.8.05.0000 Agravo De Instrumento Jurisdição: Tribunal De Justiça Agravante: Zildette Oliveira Magalhaes Advogado: Marcel Santos Mutim (OAB:BA28159-A) Advogado: Joao Carlos Nogueira Reis (OAB:BA16011-A) Agravado: Qualicorp Corretora De Seguros S.a.

Advogado: Jose Carlos Van Cleef De Almeida Santos (OAB:SP273843-A) Agravado: Sul America Servicos De Saude S/a Advogado: Jose Carlos Van Cleef De Almeida Santos (OAB:SP273843-A) Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA REPUBLICAÇÃO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Processo nº: 8044951-88.2024.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: ZILDETTE OLIVEIRA MAGALHAES Advogado(s): JOAO CARLOS NOGUEIRA REIS (OAB:BA16011-A), MARCEL SANTOS MUTIM (OAB:BA28159-A) AGRAVADO: QUALICORP CORRETORA DE SEGUROS S.A. e outros Advogado(s):JOSE CARLOS VAN CLEEF DE ALMEIDA SANTOS (OAB:SP273843-A) Relator(a): Des.

Paulo César Bandeira de Melo Jorge DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de tutela de urgência recursal, interposto por ZILDETTE OLIVEIRA MAGALHAES, irresignada com a decisão prolatada pelo MM.

Juiz de Direito da 4ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que nos autos da Ação de Rito Ordinário com Pedido de Tutela de Urgência nº 8052414-78.2024.8.05.0001, proposta em face da QUALICORP CORRETORA DE SEGUROS S.A e SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A, assim dispôs: “Por tais razões, defiro parcialmente o pedido de tutela de urgência para determinar às Acionadas que, em prazo de 05 (cinco) dias, contados da data da sua intimação acerca desta decisão, procedam o recálculo da mensalidade da parte Autora desde o ano de 2017, considerando que os anos anteriores já foram abarcados pela prescrição trienal, a teor do art. 206, §3º, IV, do CC, passando a expedir os boletos para pagamento das mensalidades vincendas com o novo valor acrescido dos reajustes anuais nos mesmos percentuais autorizados pela ANS para os contratos individuais, até solução final da Demanda.” (ID.440937962) Ao arrazoar (ID. 65739577), a Agravante declara que todo e qualquer reajuste por mudança de faixa etária, após os 59 anos, se revela contrário ao quanto decidido pelo STJ, ao julgar o Tema 952 (ratificado pelo Tema 1.016).

Destaca que “considerando que o contrato da agravante foi firmado em 01/03/2009, quando já tinha mais de 59 anos e, considerando que a decisão agravada nada disse a respeito e defere parcialmente a tutela de urgência requerida, há que se corrigir a decisão, neste ponto, para que seja expressamente afastado todo e qualquer reajuste por mudança de faixa etária da autora, após os 59 anos.” Defende que, em relação à prescrição, houve processo anterior de mesmo objeto, tombado sob o nº 0108352- 34.2023.8.05.0001, extinto sem julgamento de mérito, de modo que a prescrição trienal, relativa à restituição das parcelas pretéritas pagas, deve atingir somente as parcelas anteriores ao triênio do ajuizamento da ação anterior.

Acrescenta que “no tocante ao pedido de afastamento dos reajustes abusivos em razão da revisão das cláusulas contratuais, a prescrição aplicável é decenal, nos termos do art. 205, do Código Civil, uma vez que decorre de responsabilidade contratual.” Por fim, pugna pela concessão da tutela de urgência recursal, para determinar que as Rés procedam ao recálculo da mensalidade do plano de saúde da Autora (em decorrência da revisão das cláusulas contratuais abusivas), observada a prescrição decenal (considerando-se o ajuizamento da ação 0108352-34.2023.8.05.0001, em 19/06/2023), expurgando-se os reajustes decorrentes de mudança de faixa etária (após os 59 anos), bem como os reajustes anuais, devendo ser substituídos pelos índices determinados pela ANS, a partir de julho/2013 até julho/2024.

No mérito, requer o provimento do agravo, confirmando definitivamente a tutela provisória de urgência recursal. É o relatório.

Decido.

Exsurgem dos autos a tempestividade da irresignação, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciada.

Para que seja concedida a tutela provisória de urgência, faz-se necessário que os elementos exigidos pelo art. 300 do CPC estejam presentes, pelo que devem ser demonstrados, inequivocamente, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Dissertando sobre os requisitos legais para a concessão da tutela jurisdicional provisória que, baseada em cognição sumária, visa amenizar os males do tempo e, assim, garantir a efetividade da tutela definitiva, ensina Fredie Didier Jr.: “A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito.

O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito).

O magistrado precisa avaliar se há ‘elementos que evidenciem’ a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. (...) A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito.” (Curso de Direito Processual Civil. vol. 2. 11ª ed.

Salvador.

JusPodivm: 2016, págs. 608/610).

Por sua vez, disciplina o art. 1.019, I, do CPC, que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.”.

Ademais, o parágrafo único do art. 995 do CPC reza que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.” Do compulsar dos fólios, contende a Agravante, idosa, para revisar o valor das prestações mensais relativas ao plano de saúde coletivo firmado com as Agravadas, no ano de 2009, sob o argumento de que teriam sido aplicados reajustes ilegais e arbitrários, inclusive por mudança de faixa etária praticados após os 59 anos da Autora, pugnando, assim, pela aplicação de reajustes conforme índices da ANS fixados para os planos de saúde individuais, além da restituição dos valores pagos a maior.

O magistrado de origem deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, determinando o recálculo da mensalidade da parte Autora desde o ano de 2017, considerando que os anos anteriores já foram abarcados pela prescrição trienal, a teor do art. 206, §3º, IV, do CC, devendo as Demandadas passarem a expedir os boletos para pagamento das mensalidades vincendas com o novo valor acrescido dos reajustes anuais, nos mesmos percentuais autorizados pela ANS para os contratos individuais, até solução final da Demanda.

Irresignada, a parte Demandante/Recorrente defende a prescrição decenal, considerando-se a data de ajuizamento da ação 0108352-34.2023.8.05.0001, em 19/06/2023, expurgando-se, ainda, os reajustes decorrentes de mudança de faixa etária após os 59 anos.

Com efeito, assiste razão à Agravante.

De início, frise-se que na definição dos prazos prescricionais em demandas que questionam reajustes em plano de saúde, necessário fazer diferenciação entre o prazo prescricional da pretensão de i) reconhecimento da nulidade de reajuste e redimensionamento das mensalidades; e ii) restituição das quantias pagas a maior em decorrência de reajustes abusivos.

No presente recurso, não se discute eventual restituição dos valores pagos, mas apenas a declaração de abusividade dos índices de reajuste, enquadrando-se na primeira hipótese acima mencionada.

Nesse trilhar, quanto ao prazo prescricional para reconhecer a nulidade de reajustes, com consequente redimensionamento da mensalidade, a lei civil não prevê lapso temporal específico para o exercício da pretensão, incidindo o prazo prescricional genérico decenal, nos termos do art. 205 do Código Civil, in verbis: Art. 205.

A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Nesse sentido, já se pronunciou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

REVISÃO DE CLÁUSULA ABUSIVA.

BENEFICIÁRIO.

PRESCRIÇÃO DECENAL.

SÚMULA N. 83/STJ.

DECISÃO MANTIDA. 1.

A consonância entre a decisão recorrida e a jurisprudência do STJ obsta o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula n. 83 do STJ. 2.

Na caso, o Tribunal de origem decidiu em conformidade com o entendimento do STJ, segundo o qual a pretensão de revisar cláusula abusiva, em contrato de plano de saúde, prescreve em 10 (dez) anos. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1433463/RJ, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 16/08/2016) PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

MINISTÉRIO PÚBLICO.

PLANO DE SAÚDE.

INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.

REAJUSTE.

CLÁUSULA ABUSIVA.

PRESCRIÇÃO.

ART. 27 DO CDC.

INAPLICABILIDADE.

LEI 7.347/85 OMISSA.

APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CC/02.

PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 ANOS.

RECURSO NÃO PROVIDO. (…) 2.

Aos contratos de plano de saúde, conforme o disposto no art. 35-G da Lei 9.656/98, aplicam-se as diretrizes consignadas no CDC, uma vez que a relação em exame é de consumo, porquanto visa a tutela de interesses individuais homogêneos de uma coletividade. 3.

A única previsão relativa à prescrição contida no diploma consumerista (art. 27) tem seu campo de aplicação restrito às ações de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, não se aplicando, portanto, à hipótese dos autos, em que se discute a abusividade de cláusula contratual. 4.

Por outro lado, em sendo o CDC lei especial para as relações de consumo - as quais não deixam de ser, em sua essência, relações civis - e o CC, lei geral sobre direito civil, convivem ambos os diplomas legislativos no mesmo sistema, de modo que, em casos de omissão da lei consumerista, aplica-se o CC.5.

Permeabilidade do CDC, voltada para a realização do mandamento constitucional de proteção ao consumidor, permite que o CC, ainda que lei geral, encontre aplicação quando importante para a consecução dos objetivos da norma consumerista. 6.

Dessa forma, frente à lacuna existente, tanto na Lei 7.347/85, quanto no CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que se discute a abusividade de cláusula contratual, e, considerando-se a subsidiariedade do CC às relações de consumo, deve- se aplicar, na espécie, o prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC. 7.

Recurso especial não provido".(REsp 995995/DF, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 16/11/2010 g.n.) Assim, considerando que a ação se destina a questionar a validade dos reajustes anuais aplicados à mensalidade do plano de saúde da Autora, inclusive por mudança de faixa etária praticados após os seus 59 anos, não há que se falar em prescrição da pretensão de afastar os reajustes ocorridos antes de 2017.

Desse modo, necessário reconhecer que a parte Autora pode exercer a pretensão de reconhecimento de nulidade de reajustes ocorridos em até 10 (dez) anos antes da propositura da demanda.

Nesse ponto, imperioso registrar que, pelos princípios da boa-fé e da reparação integral, deve-se utilizar como parâmetro de contagem do prazo prescricional a data da demanda proposta em sede do Juizado Especial (processo nº 0108352-34.2023.8.05.0001), cujo magistrado, alterando seu posicionamento anterior, entendeu por extinguir o feito sem resolução de mérito, sob o fundamento de que há necessidade de realização de prova pericial complexa.

Frise-se, ainda, que a prescrição pressupõe a inércia do titular do direito, ficando interrompida com a inequívoca manifestação ativa da Agravante na busca da reparação do direito violado, no caso, efetivada em anterior ação proposta no Juizado Especial.

Por derradeiro, em relação aos alegados reajustes por mudança de faixa etária, tenho que também assiste razão à Recorrente.

O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 952/STJ, firmou a seguinte tese: “O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.” A Segunda Seção, no julgamento do tema, definiu (acórdão publicado no DJe de 19/12/2016): a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância: (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas. (grifos aditados).

Posteriormente, a Corte Superior firmou nova tese, em relação aos planos de saúde coletivos: Tema Repetitivo 1.016/STJ: (a) Aplicabilidade das teses firmadas no Tema 952/STJ aos planos coletivos, ressalvando-se, quanto às entidades de autogestão, a inaplicabilidade do CDC; (b) A melhor interpretação do enunciado normativo do art. 3°, II, da Resolução n. 63/2003, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão 'variação acumulada', referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a simples soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias.

A RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS Nº 563, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2022, por sua vez, substituindo a RN nº 63/2003, passou a prever: Art. 2º Deverão ser adotadas 10 (dez) faixas etárias, observando-se a seguinte tabela: I - zero a dezoito anos; II - dezenove a vinte e três anos; III - vinte e quatro a vinte e oito anos; IV - vinte e nove a trinta e três anos; V - trinta e quatro a trinta e oito anos; VI - trinta e nove a quarenta e três anos; VII - quarenta e quatro a quarenta e oito anos; VIII - quarenta e nove a cinquenta e três anos; IX - cinquenta e quatro a cinquenta e oito anos; X - cinquenta e nove anos ou mais.

Nesse trilhar, no caso em tela, entendo por aplicável, ainda, a Lei nº. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que assim prevê: Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde da pessoa idosa, por intermédio do Sistema Único de Saúde (SUS), garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente as pessoas idosas. § 3º É vedada a discriminação da pessoa idosa nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.(Redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022) Desse modo, aos contratos novos, firmados após 1º/01/2004, além da incidência da Resolução 63/2003, substituída pela Resolução nº563, merece aplicabilidade a Lei nº. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), em razão da sua transcendência para uma garantia constitucionalmente prevista de proteção à pessoa idosa, conforme previsão constitucional expressa do art. 230: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

Nessa toada, conforme se infere da planilha de mensalidades do plano de saúde juntada pela parte Demandante no ID. 440937982 – autos de origem, verifica-se que a Agravante sofreu alterações no valor do plano de saúde por mudanças de faixa etária, após os cinquenta e nove anos de idade, referente aos anos de 2018 (43,29%) e 2021 (23,86%), sem incluir os reajustes anuais, o que revela a plausibilidade do seu direito invocado, assim como o risco para a Agravante de ficar sem assistência médica em função do aumento alegadamente abusivo da mensalidade e com a qual ela não pode suportar.

Dessa forma, e sem que esta decisão vincule o meu entendimento acerca do mérito recursal, e, ainda, não sendo inviável a hipótese de se chegar à conclusão diversa, após criteriosa e aprofundada análise com os demais elementos que virão aos autos no momento próprio, imperativa é a reforma da decisão agravada, até decisão ulterior desta Corte.

Nestes termos, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REQUERIDA, para determinar que as Rés procedam ao recálculo da mensalidade do plano de saúde da Autora, com a substituição dos índices determinados pela ANS para os reajustes anuais, observada a prescrição decenal (considerando a data do ajuizamento da ação 0108352-34.2023.8.05.0001, em 19/06/2023), e expurgar os reajustes decorrentes de mudança de faixa etária (após os 59 anos), mantendo-se as demais disposições da decisão agravada.

Comunique-se ao Juízo originário o teor desta decisão.

Publique-se.

Intime-se as Agravadas, para, querendo, apresentarem contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC.

Após, retornem conclusos.

Salvador, 19 de julho de 2024.

Des.

Paulo César Bandeira de Melo Jorge Relator