TJBA - 8135987-48.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8135987-48.2023.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Ronaldo Santos Pinheiro Advogado: Joao Paulo Cardoso Martins (OAB:BA55009) Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)8135987-48.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR AUTOR: RONALDO SANTOS PINHEIRO Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: JOAO PAULO CARDOSO MARTINS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO JOAO PAULO CARDOSO MARTINS REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de Ação Ordinária com pedido de tutela de evidência ajuizada por RONALDO SANTOS PINHEIRO, qualificado nos autos, contra o ESTADO DA BAHIA, objetivando a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de sua aposentadoria (recebidas de forma transitórias), tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, horas extras.

Requer, com isso, a restituição em dobro dos valores recolhidos a tal título, com juros e correções devidas, observada a prescrição quinquenal.

Pediu, ainda, a condenação do Ente por danos morais.

Para tanto, aduziu a parte autora que “integrava o quadro de servidores da Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia, exercendo seus misteres na condição de agente penitenciário, contribuindo religiosamente com o pagamento para o Regime de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) - FUNPREV.”, e que ao longo dos últimos cinco anos, o Estado da Bahia efetivou descontos a título de RPPS, incidentes sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, as quais não são verbas de natureza permanente e, via de consequência, não se incorporam à remuneração nem aos proventos de aposentadoria.

Argumentou, também, que, se tais rubricas não irão compor seus proventos na aposentadoria, sobre elas não pode incidir a contribuição previdenciária, sendo, portanto, descontos indevidos que devem ser, de pronto, cessados, sem olvidar a patente obrigação quanto à restituição dos valores já efetivamente descontados (repetição de indébito).

Juntou cópia do contracheque.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido.

Citado, o Estado da Bahia alegou que reconheceu a não incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria, tendo procedido sua exclusão de forma geral, a todos os servidores militares, desde abril de 2021.

Arguiu, também a prescrição de eventuais prestações anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, bem como que os valores apresentados pela parte autora são genéricos, não sendo informada a base de cálculo, índices utilizados para correção monetária, juros e, principalmente, o abatimento de parcelas já recebidas de forma administrativa pela parte Autora.

A parte autora apresentou réplica reiterativa da inicial.

Intimadas para informar se pretendiam produzir outras provas, ambas as partes manifestaram o seu desinteresse. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, a impugnação à gratuidade judiciária concedida à parte postulante não tem suporte de juridicidade.

A uma, por se tratar de demanda que questiona verba de natureza salarial, cujos contracheques juntados permitem admitir a hipossuficiência alegada na inicial.

A duas, pelo fato de que as alegações apresentadas pelo Estado da Bahia em sua contestação se revelam genéricas, não possuindo o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência financeira subscrita pela parte acionante para assumir os encargos da lide sem prejuízo ao seu sustento.

Assim, de rejeitar-se a aludida impugnação, mantendo-se a gratuidade concedida.

Quanto ao mérito, a questão posta em análise se refere a não incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, bem assim a devolução dos valores descontados a tal título nos últimos cinco anos.

Sobre a matéria, releva dizer que foi fixado entendimento pelo STF em sede de recursos repetitivos (Tema nº 163 - RE nº 593.068) onde firmou tese de que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” Veja-se a ementa: “Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas”. (RE 593068, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito – Dje-056 - Divulg 21-03-2019 - Public 22-03-2019).

Acerca da legislação aplicável, o art. 30, § 4º da Constituição Federal consagra que para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor.

A Constituição Federal também dispõe sobre o assunto em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11: “Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”. “Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

A par disso, de destacar-se, na espécie, que ao servidor público a Lei Estadual nº 11.357/2009 cuidou de estabelecer as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária.

Vejam-se: Art. 70 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte.

Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias; VIII - adicional de férias; IX - abono de permanência; X - salário-família; XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Art. 72 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores militares ativos o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se, além das vantagens elencadas no artigo 71 desta Lei, as seguintes: I - indenização por transporte de bagagem; II - auxílio-acidente; III - auxílio-fardamento”.

Da leitura dos dispositivos extraem-se que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Logo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor ou aquelas de cunho indenizatório.

Desse modo, resta claro que deve ser respeitada a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, mesmo em se tratando de policial militar.

Tanto é assim que o próprio Estado da Bahia informou que desde abril/21 que o Estado da Bahia não faz incidir contribuição previdenciária sobre hora extra, adicional noturno, adicional de substituição, de todos os servidores militares.

Contudo, assiste razão ao Estado da Bahia em sua alegação de ser incabível a aplicação da tese firmada pelo RE 593.068 de forma automática, sem que seja apreciada caso a caso a natureza da vantagem especificamente considerada, com base na disciplina imposta pela legislação estadual, verificando sua natureza indenizatória ou não.

Isso porque, da análise do art. 61, §2º da Lei º 6.677 de 26 de setembro de 1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais), se verifica a possibilidade de incorporação de gratificações ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.

Já o art. 77 da referida lei enquadra como gratificações os adicionais de insalubridade, noturno e pela prestação de serviço extraordinário, como se vê a seguir: Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações: I - pelo exercício de cargo de provimento temporário; II - natalina; III - adicional por tempo de serviço; IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VI - adicional noturno; VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei.

Assim, há de se considerar as diversas situações particulares dos servidores públicos estaduais, sendo necessário apurar caso a caso se as parcelas são efetivamente pagas e se possuem o caráter de transitoriedade.

No caso dos autos, o pedido é de abstenção, pelo Estado, de cobrança previdenciária incidente sobre verba não incorporável ao salário de servidor público, como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, com a condenação na repetição do indébito.

Importa registrar a generalidade do requerimento, já que a parte autora não cuidou de comprovar a realização dos descontos das parcelas mencionadas na inicial, uma vez que apenas juntou cópia de um contracheque.

O Estado da Bahia, por sua vez, demonstrou que, desde abril de 2021, não há incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria, Além disso, não resta dúvida de que as parcelas questionadas são referentes aos servidores da ativa, isto é, aquelas recebidas enquanto em atividade.

Sublinha-se, ainda, que, em se tratando de parte aposentada/inativa apenas se tal evento tiver ocorrido entre o período de cinco anos anteriores à propositura da ação poderá ser apreciada acerca de eventual parcela descontada indevidamente e passível de restituição.

Contudo, no presente caso, embora seja possível aferir que a parte autora é aposentada/inativa, não há qualquer comprovação sobre a data do ato aposentador, sendo impossível averiguar se houve o recebimento de tais parcelas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. É válido destacar que o ônus da prova foi devidamente distribuído, sendo que o postulante não apresentou qualquer meio de prova idôneo que atestasse os descontos anunciados, nos termos do art. 373, I, CPC.

Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários de sucumbência que fixo em 10% sobre o valor da causa, restando sua exigibilidade suspensa em razão da gratuidade deferida.

P.

I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 24 de julho de 2024 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO