TJBA - 8127864-95.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 8127864-95.2022.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Reu: Banco Master S/a Advogado: Julia Brandao Pereira De Siqueira (OAB:BA66112) Autor: Sonia Maria Oliveira Advogado: Rafael Salustiano De Oliveira Sobrinho (OAB:BA39949) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8127864-95.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR AUTOR: SONIA MARIA OLIVEIRA Advogado(s): RAFAEL SALUSTIANO DE OLIVEIRA SOBRINHO (OAB:BA39949) REU: BANCO MASTER S/A Advogado(s): JULIA BRANDAO PEREIRA DE SIQUEIRA (OAB:BA66112) SENTENÇA Vistos, etc.

SÔNIA MARIA DE OLIVEIRA, por seu advogado regularmente constituído, propôs a presente AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E IMATERIAL contra BANCO MASTER S.A., alegando que é aposentada ganhando menos de um salário mínimo e, a Ré está lhe cobrando por um empréstimo que não contratou.

Conta que tentou resolver a situação extrajudicialmente, mas não obteve solução e só restou recorrer ao Poder Judiciário, para determinar a suspensão dos descontos e ser indenizada pelos danos materiais e morais sofridos.

Ante o exposto, requer, liminarmente, que a Ré suspenda as cobranças das parcelas dos valores descritos na inicial, sob pena de multa diária; No mérito, requer a confirmação da decisão liminar, com a devolução em dobro dos valores descontados, bem como a condenação no importe de R$ 37.304,92 (trinta e sete mil, trezentos e quatro reais e noventa e dois centavos) a título de danos morais.

Juntou documentos aos IDs - 224729491 ao 224735762.

Devidamente citada, a primeira Acionada, apresentou Contestação ao ID 373289372, onde, preliminarmente impugna o deferimento da assistência judiciaria gratuita.

Sobre os fatos, alega que a Autora contratou junto ao Réu Master o cartão de benefício CREDCESTA e o serviço adicional de saque, observados os limites de margem consignável da Autora, na forma autorizada pela Lei nº 14.431, de 3 de agosto de 2022, sendo devidamente assinado de forma eletrônica.

Afirmando que desde 12 de novembro de 2018, a Autora promoveu Saques com depósitos em conta de sua titularidade Ante o exposto, requer a o acolhimento das preliminares e a improcedência total da ação.

Juntou documentos IDs - 373289373 ao 373289385.

Réplica (ID 397922036).

Despacho intimando as partes no interesse à dilação probatória ao ID 397733640; A parte Autora (ID 398474615) informou não ter mais provas a produzir.

Vieram-me os autos conclusos.

Decido.

Preliminares DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA No que tange a impugnação à gratuidade deferida ao acionante, não assiste razão à impugnante.

De acordo com o disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos financeiros, o que abrange, logicamente, a gratuidade de justiça, consoante entendimento fixado no julgamento dos leading cases pelo Plenário do Superior Tribunal Federal de nºs - RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS E RE 284729 AgR/MG -, relatados pelo Ministro Edson Fachin (REsp 1584130/RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/08/2016).

No mesmo sentido caminha o Código de Processo Civil, que, a seu turno, garante que tanto a pessoa natural, como a pessoa jurídica, possuem o direito à gratuidade judiciária, sejam brasileiras ou estrangeiras, residentes e/ou domiciliadas ou não no Brasil, conforme seu art. 98.

O §3º, do art. 99, do Código de Processo Civil, dispõe que "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Por sua vez, o §2º, também do referido dispositivo legal, prevê: "§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos." (Destacamos).

A esse respeito, Fredie Didier Jr e Rafael Alexandria de Oliveira lecionam: "A simples afirmação da pessoa natural se presume verdadeira.

Trata-se de presunção legal juris tantum (presunção relativa).

Quer isso dizer que, em linha de princípio, não precisa a pessoa natural produzir prova do conteúdo de sua afirmação.

Se ela goza de boa saúde financeira, que o prove a parte contrária.

Barbosa Moreira conceitua a presunção juris tantum como o substrato fático que a lei estabelece como verdade até prova em contrária.

O fato é havido como verdadeiro, até que se prove o contrário." (in "Benefício da Justiça Gratuita", Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016, p. 67 - Destacamos).

Elpídio Donizetti acrescenta: "Em síntese, tratando-se de pedido requerido por pessoa física, descabe a exigência de comprovação da situação da insuficiência de recursos, salvo quando o juiz evidenciar, por meio da análise dos autos, elementos que demonstrem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratuidade.

Nessa hipótese, o juiz deverá oportunizar a manifestação da parte, a quem caberá comprovar a insuficiência." (in "Novo Código de Processo Civil Comentado", 2ª Ed., São Paulo: Atlas, 2017, pp. 92/93).

Isso significa que, havendo a pessoa natural postulante à aludida benesse alegado se encontrar em situação de hipossuficiência financeira, o benefício deve ser deferido, salvo na hipótese de existirem indícios que infirmem ou criem dúvidas acerca da veracidade de tal declaração, circunstância na qual a parte Requerente deverá ser intimada para comprovar que, de fato, não é capaz de suportar os encargos processuais sem o prejuízo do sustento próprio e o de sua família, tudo conforme disciplina o art. 99, do CPC/2015.

Em outras palavras, em tese, aquele que almeja ser amparado pela Assistência Judiciária não possui o ônus de evidenciar que faz jus ao benefício, uma vez que a presunção juris tantum é suficiente para a sua concessão.

Essa conclusão decorre, inclusive, do disposto no inciso IV, do art. 374, do CPC/2015, que prescreve que a parte não precisa provar os fatos "em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade".

Aliás, como bem assinalado por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Nery: "basta a simples alegação do interessado para que o juiz possa conceder-lhe a assistência.

Essa alegação constitui presunção juris tantum de que o interessado é necessitado." (in Código de Processo Civil comentado.

São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2002. p. 1494 - Destacamos).

Na espécie, não vislumbro indício da capacidade econômica do acionante para arcar com as despesas processuais, remanescendo, portanto, a presunção de veracidade da Declaração de Hipossuficiência colacionada.

Portanto, por não haver a impugnante se desincumbido do ônus probatório, rejeito a impugnação apresentada.

Mérito A relação jurídica discutida nos autos possui natureza de consumo, razão pela qual deve ser resolvida à luz das disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e Código Civil (Lei 10.405/02), cingindo-se a controvérsia dos autos na regularidade da contratação praticada pela Acionada (ID 373289379), bem como na ocorrência de danos morais por conta do ocorrido.

O ônus da prova recai sobre o fornecedor/credor, porque o autor não alega fato constitutivo de direito seu, mas sim negativa do direito da parte adversária (inexistência de débito/inexistência de contratação).

Nesse sentido é o escólio de Celso Agrícola Barbi, mutatis mutandis: “Com a ação declaratória negativa, verificou-se que nem sempre o autor afirma ter um direito, porque nela, pelo contrário, o autor não afirma direito algum, e apenas pretende que se declare a inexistência de um direito do réu.

Assim, a distribuição do ônus da prova não pode ter como referência a posição processual de autor ou de réu, mas sim a natureza do fato jurídico colocado pela parte como base de sua alegação”. “Desse modo, na ação declaratória negativa da existência de relação jurídica, o autor não tem o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do aludido débito.

O réu, pretenso credor, é que deverá provar esse fato.

Ao autor, nesse caso, incumbirá provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo débito, que porventura tenha alegado na inicial”. (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1988, vol.

I, p. 80).

Este é, ainda, o entendimento adotado por Orlando de Assis Corrêa: “Se a declaratória for o que chamamos de 'negativa', isto é, se o autor quiser provar que não existe relação jurídica, basta dizer que ela não existe, apresentando, se tiver, provas de sua inexistência, o que nem sempre será possível; ao réu, entretanto, que contestar, caberá o ônus principal, invertendo-se aí, a situação: deverá comprovar a existência da relação”.(Ação Declaratória e Incidente de Falsidade (Teoria e Prática), Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 53).

Cuidando-se de relações de consumo, calha, ainda, a orientação de Humberto Theodoro Júnior: “Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine [refere-se ao art. 6º, VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que possa excluir o fato da esfera da responsabilidade, diante do quadro evidenciado no processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto consumido, etc.

Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle.

Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão do ônus probandi, o que repugna a garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa.

O sistema do art. 6º, VIII, do CDC só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido como critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo.

Não pode ser aplicado a partir do nada”.(Curso de Direito Processual Civil", vol.

I, 49ª ed., Forense, 2008, RJ, p. 433, item nº 422-c).

Ainda, a respeito do ônus probatório, destaco a diretriz de Humberto Theodoro Júnior: “Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.

Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”. (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito processual Civil, vol.

I, 47, ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.478).

Adotando idênticas conclusões a respeito, consigne-se os ensinamentos de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery: "Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus.

O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de ônus da condição de parte." (Código de Processo Civil Comentado e Legislação em Vigor, 2ª Ed., São Paulo: Ed.

Revista dos Tribunais, 1996, p. 758).

No caso concreto, embora o acionante afirme que o acionado não comprovou a contratação de empréstimo consignado, não é o que se pode concluir no caso sob exame.

Eximindo-se do ônus probatório de sua responsabilidade, o banco réu trouxe aos autos cédula de empréstimo bancário ao ID 373289380, devidamente assinada pela via eletrônica, inclusive com a "captura da selfie" - reconhecimento por biometria facial, geolocalização, ID 373289380 do aparelho celular do acionante, além das fotos da identificação da autora - a demonstrarem a assunção de empréstimo consignado pelo acionante, a ser solvido mediante desconto no seu benefício previdenciário.

Além disso, a instituição financeira ré carreou ao processo o comprovante de transferência bancária para a conta de titularidade do autor, ao ID 373289385 .

E, juntamente com o contrato, o banco réu teve a cautela de exibir o documento de identidade do autor, por ele apresentado por ocasião da celebração do contrato de empréstimo, o qual, diga-se de passagem é idêntico àquele instruído com a petição inicial.

E não se trata de contrato celebrado por pessoa iletrada, pelo contrário, a parte Acionante revela-se apta para a prática dos atos da vida civil, notadamente para entabular contrato de empréstimo, tanto é que assinou o instrumento eletronicamente.

Além disso, a parte Autora lançou sua firma digitalmente por confirmação via biometria facial, mediante a captura de registro fotográfico havido quando da contratação, o que é plenamente válido e hábil a produzir efeitos no mundo jurídico. É o que consta dos documentos colacionados ID - 373289379.

No caso dos autos, trata-se de contrato digital, e sobre a expressão de vontade e liberdade de forma nos negócios, o CC, art. 107 estabelece: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”; e, não há exigência legal de forma escrita presencial para os contratos bancários.

Na lição de Sílvio de Salvo Venosa: “No contrato, a manifestação da vontade é livre, quando não for prescrita uma forma pela lei; ou quando assim não o fazem as próprias partes.

Destarte, a vontade no contrato pode manifestar-se verbalmente e por escrito, seja por instrumento particular, seja por instrumento público” (Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Ed.

Atlas, 12ª Ed., pg. 433).

E, Caio Mário da Silva Pereira leciona: “O elemento formal no direito do contrato não tem importância senão em linha de exceção.

Normalmente as convenções se concluem pelo simples acordo de vontades, independentemente de qualquer materialidade que estas revistam. (...) ou expressam a sua vontade por escrito, adotando ora o instrumento particular, ora o público, por comodidade ou segurança. (...) Resumindo: em princípio, os contratos celebram-se pelo livre consentimento das partes, salvo quando a lei impõe, como essencial a obediência ao requisito de forma (Código Civil, art. 107)” (Instituições de Direito Civil, Vol.

III, Contratos, Ed.

Forense, 24ª Ed. 2020, pg. 33).

Para contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário, estabelece a IN 28/2008: “Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que: (...) III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência”.

Salutar mencionar que a referida norma prevê a possibilidade de contratação “por escrito ou meio eletrônico”, não impondo a obrigatoriedade de utilização de certificado digital.

E no específico de assinatura por biometria facial, a jurisprudência vem se manifestando favoravelmente a sua admissão como prova de contratação de serviços bancários: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO COMPROVADA - ASSINATURA VIA BIOMETRIA FACIAL - POSSIBILIDADE - VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO - DANOS MORAIS - NÃO CONFIGURAÇÃO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - INDEVIDA.- Demonstrada a contratação do empréstimo consignado, via biometria facial, bem como do valor creditado na conta corrente do apelante, o banco apelado desincumbiu-se de seu ônus imposto pelo inciso II, do art. 373, do CPC, ao comprovar fatos impeditivos do direito do autor, não havendo que se falar em repetição do indébito.- Ausentes os pressupostos da responsabilidade civil (dano, ato ilícito e nexo causal), não há que se falar em dever de indenizar." (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.22.256068-2/001, Relator Desembargador Sérgio André da Fonseca Xavier, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/03/2023, DJe de 07/03/2023). "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - MEIO ELETRÔNICO - IDENTIFICAÇÃO BIOMÉTRICA FACIAL - VALIDADE.

Comprovada nos autos a contratação, por meio eletrônico, de empréstimo consignado com assinatura digital via biometria facial, não há que se falar em irregularidade dos descontos efetuados em benefício previdenciário porquanto traduzem exercício regular de direito da instituição financeira.

Assim, incabível a anulação dos contratos firmados, restituição em dobro dos valores descontados e pagamento de indenização por danos morais." (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.22.296282-1/001, Relator Desembargador Newton Teixeira Carvalho, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2023, DJe de 17/02/2023). "APELAÇÃO CÍVEL - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ASSISTÊNCA JUDICIÁRIA - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA - DANOS MORAIS - PROVA DA CONTRATAÇÃO - ASSINATURA ELETRÔNICA - EXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO - SENTENÇA MANTIDA. - Tratando-se de ação declaratória de inexistência de negócio jurídico cumulada com indenização por danos morais é ônus do réu, pretenso credor, comprovar que o autor utilizou de seus serviços. - Ausente prova da hipossuficiência econômica da parte e do alegado comprometimento da subsistência da sua família, inviável a concessão da assistência judiciária gratuita. - Quando o réu efetivamente comprovar a existência de relação jurídica entre as partes, tornando-se patente a existência do negócio jurídico sobre o qual se fundam os descontos mensais realizados no benefício previdenciário, afasta-se o pleito de indenização por danos morais e de repetição do indébito." ( TJSP Apelação Cível nº 1.0431.17.001918-3/001, Relatora, Desembargadora Lílian Maciel, julgamento em 25/05/2022, DJe de 26/05/2022). “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Empréstimos consignados celebrados em nome da Autora Contratação não reconhecida Apresentação de documentos que comprovam a relação jurídica entre as partes Demonstração das operações por meio eletrônico, autenticadas por biometria facial Transferências de valores para a conta corrente da Autora, não impugnadas Sentença mantida - Recurso não provido” (TJSP, 38ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1005139-36.2021.8.26.0597, Rel.

Des.

Mario de Oliveira, j. 03/06/2022). “EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

Declaratória c/c obrigação de fazer e indenização por danos morais.

Contrato impugnado.

Aplicação do CDC.

Réu que demonstrou a contratação através de meio eletrônico autenticada por biometria facial.

Comprovada a transferência bancária realizada na conta do autor.

Requerido que se desincumbiu de seu ônus de comprovar fatos impeditivos dos direitos do requerente.

Art. 373, II, do CPC.

Regularidade dos descontos efetivados no benefício previdenciário do demandante.

Manutenção da litigância de má-fé do apelante no percentual definido pelo Juízo de origem.

Sentença mantida.

RECURSO DESPROVIDO” (TJSP, 38ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1006210-22.2021.8.26.0032, Rel.

Des.

Anna Paula Dias da Costa, j. 17/01/2022.

Desse modo, desincumbiu-se o réu do seu ônus probatório de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte ativa (CDC, art. 6º, VIII, e NCPC, art. 373, inciso II), não havendo elementos para acolhimento de qualquer tipo de declaração e de indenização por danos, deixando a parte autora de impugnar especificamente as assinaturas.

Portanto, diante do conjunto fático-probatório produzido nos autos, sabendo-se que houve a contratação do empréstimo consignado pelo acionante, com a disponibilização de valores em sua conta, e, ainda, tendo em vista a inexistência de vício a tisnar a operação bancária discutida, a conclusão a que posso chegar é a de que a instituição bancária agiu no exercício regular de seu direito e não praticou ato ilícito a justificar a apontada falha na prestação de seus serviços.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação, extinguindo-a com resolução do mérito, nos moldes do Inc.

I do art. 487 do Código de Processo Civil, tornando sem efeito a decisão liminar.

Por fim, condeno o acionante ao pagamento integral das custas processuais, e honorários de sucumbência que fixo 15% do valor da condenação, suspendendo a exigibilidade de tais cobranças à vista do que dispõe o art,98,§3º do CPC.

P.R.I.

SALVADOR - BA, data da assinatura digital.

Marielza Brandão Franco Juíza de Direito

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 8127864-95.2022.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Reu: Banco Master S/a Advogado: Julia Brandao Pereira De Siqueira (OAB:BA66112) Autor: Sonia Maria Oliveira Advogado: Rafael Salustiano De Oliveira Sobrinho (OAB:BA39949) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8127864-95.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR AUTOR: SONIA MARIA OLIVEIRA Advogado(s): RAFAEL SALUSTIANO DE OLIVEIRA SOBRINHO (OAB:BA39949) REU: BANCO MASTER S/A Advogado(s): JULIA BRANDAO PEREIRA DE SIQUEIRA (OAB:BA66112) SENTENÇA Vistos, etc.

SÔNIA MARIA DE OLIVEIRA, por seu advogado regularmente constituído, propôs a presente AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E IMATERIAL contra BANCO MASTER S.A., alegando que é aposentada ganhando menos de um salário mínimo e, a Ré está lhe cobrando por um empréstimo que não contratou.

Conta que tentou resolver a situação extrajudicialmente, mas não obteve solução e só restou recorrer ao Poder Judiciário, para determinar a suspensão dos descontos e ser indenizada pelos danos materiais e morais sofridos.

Ante o exposto, requer, liminarmente, que a Ré suspenda as cobranças das parcelas dos valores descritos na inicial, sob pena de multa diária; No mérito, requer a confirmação da decisão liminar, com a devolução em dobro dos valores descontados, bem como a condenação no importe de R$ 37.304,92 (trinta e sete mil, trezentos e quatro reais e noventa e dois centavos) a título de danos morais.

Juntou documentos aos IDs - 224729491 ao 224735762.

Devidamente citada, a primeira Acionada, apresentou Contestação ao ID 373289372, onde, preliminarmente impugna o deferimento da assistência judiciaria gratuita.

Sobre os fatos, alega que a Autora contratou junto ao Réu Master o cartão de benefício CREDCESTA e o serviço adicional de saque, observados os limites de margem consignável da Autora, na forma autorizada pela Lei nº 14.431, de 3 de agosto de 2022, sendo devidamente assinado de forma eletrônica.

Afirmando que desde 12 de novembro de 2018, a Autora promoveu Saques com depósitos em conta de sua titularidade Ante o exposto, requer a o acolhimento das preliminares e a improcedência total da ação.

Juntou documentos IDs - 373289373 ao 373289385.

Réplica (ID 397922036).

Despacho intimando as partes no interesse à dilação probatória ao ID 397733640; A parte Autora (ID 398474615) informou não ter mais provas a produzir.

Vieram-me os autos conclusos.

Decido.

Preliminares DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA No que tange a impugnação à gratuidade deferida ao acionante, não assiste razão à impugnante.

De acordo com o disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos financeiros, o que abrange, logicamente, a gratuidade de justiça, consoante entendimento fixado no julgamento dos leading cases pelo Plenário do Superior Tribunal Federal de nºs - RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS E RE 284729 AgR/MG -, relatados pelo Ministro Edson Fachin (REsp 1584130/RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/08/2016).

No mesmo sentido caminha o Código de Processo Civil, que, a seu turno, garante que tanto a pessoa natural, como a pessoa jurídica, possuem o direito à gratuidade judiciária, sejam brasileiras ou estrangeiras, residentes e/ou domiciliadas ou não no Brasil, conforme seu art. 98.

O §3º, do art. 99, do Código de Processo Civil, dispõe que "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Por sua vez, o §2º, também do referido dispositivo legal, prevê: "§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos." (Destacamos).

A esse respeito, Fredie Didier Jr e Rafael Alexandria de Oliveira lecionam: "A simples afirmação da pessoa natural se presume verdadeira.

Trata-se de presunção legal juris tantum (presunção relativa).

Quer isso dizer que, em linha de princípio, não precisa a pessoa natural produzir prova do conteúdo de sua afirmação.

Se ela goza de boa saúde financeira, que o prove a parte contrária.

Barbosa Moreira conceitua a presunção juris tantum como o substrato fático que a lei estabelece como verdade até prova em contrária.

O fato é havido como verdadeiro, até que se prove o contrário." (in "Benefício da Justiça Gratuita", Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016, p. 67 - Destacamos).

Elpídio Donizetti acrescenta: "Em síntese, tratando-se de pedido requerido por pessoa física, descabe a exigência de comprovação da situação da insuficiência de recursos, salvo quando o juiz evidenciar, por meio da análise dos autos, elementos que demonstrem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratuidade.

Nessa hipótese, o juiz deverá oportunizar a manifestação da parte, a quem caberá comprovar a insuficiência." (in "Novo Código de Processo Civil Comentado", 2ª Ed., São Paulo: Atlas, 2017, pp. 92/93).

Isso significa que, havendo a pessoa natural postulante à aludida benesse alegado se encontrar em situação de hipossuficiência financeira, o benefício deve ser deferido, salvo na hipótese de existirem indícios que infirmem ou criem dúvidas acerca da veracidade de tal declaração, circunstância na qual a parte Requerente deverá ser intimada para comprovar que, de fato, não é capaz de suportar os encargos processuais sem o prejuízo do sustento próprio e o de sua família, tudo conforme disciplina o art. 99, do CPC/2015.

Em outras palavras, em tese, aquele que almeja ser amparado pela Assistência Judiciária não possui o ônus de evidenciar que faz jus ao benefício, uma vez que a presunção juris tantum é suficiente para a sua concessão.

Essa conclusão decorre, inclusive, do disposto no inciso IV, do art. 374, do CPC/2015, que prescreve que a parte não precisa provar os fatos "em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade".

Aliás, como bem assinalado por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Nery: "basta a simples alegação do interessado para que o juiz possa conceder-lhe a assistência.

Essa alegação constitui presunção juris tantum de que o interessado é necessitado." (in Código de Processo Civil comentado.

São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2002. p. 1494 - Destacamos).

Na espécie, não vislumbro indício da capacidade econômica do acionante para arcar com as despesas processuais, remanescendo, portanto, a presunção de veracidade da Declaração de Hipossuficiência colacionada.

Portanto, por não haver a impugnante se desincumbido do ônus probatório, rejeito a impugnação apresentada.

Mérito A relação jurídica discutida nos autos possui natureza de consumo, razão pela qual deve ser resolvida à luz das disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e Código Civil (Lei 10.405/02), cingindo-se a controvérsia dos autos na regularidade da contratação praticada pela Acionada (ID 373289379), bem como na ocorrência de danos morais por conta do ocorrido.

O ônus da prova recai sobre o fornecedor/credor, porque o autor não alega fato constitutivo de direito seu, mas sim negativa do direito da parte adversária (inexistência de débito/inexistência de contratação).

Nesse sentido é o escólio de Celso Agrícola Barbi, mutatis mutandis: “Com a ação declaratória negativa, verificou-se que nem sempre o autor afirma ter um direito, porque nela, pelo contrário, o autor não afirma direito algum, e apenas pretende que se declare a inexistência de um direito do réu.

Assim, a distribuição do ônus da prova não pode ter como referência a posição processual de autor ou de réu, mas sim a natureza do fato jurídico colocado pela parte como base de sua alegação”. “Desse modo, na ação declaratória negativa da existência de relação jurídica, o autor não tem o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do aludido débito.

O réu, pretenso credor, é que deverá provar esse fato.

Ao autor, nesse caso, incumbirá provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo débito, que porventura tenha alegado na inicial”. (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1988, vol.

I, p. 80).

Este é, ainda, o entendimento adotado por Orlando de Assis Corrêa: “Se a declaratória for o que chamamos de 'negativa', isto é, se o autor quiser provar que não existe relação jurídica, basta dizer que ela não existe, apresentando, se tiver, provas de sua inexistência, o que nem sempre será possível; ao réu, entretanto, que contestar, caberá o ônus principal, invertendo-se aí, a situação: deverá comprovar a existência da relação”.(Ação Declaratória e Incidente de Falsidade (Teoria e Prática), Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 53).

Cuidando-se de relações de consumo, calha, ainda, a orientação de Humberto Theodoro Júnior: “Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine [refere-se ao art. 6º, VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que possa excluir o fato da esfera da responsabilidade, diante do quadro evidenciado no processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto consumido, etc.

Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle.

Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão do ônus probandi, o que repugna a garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa.

O sistema do art. 6º, VIII, do CDC só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido como critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo.

Não pode ser aplicado a partir do nada”.(Curso de Direito Processual Civil", vol.

I, 49ª ed., Forense, 2008, RJ, p. 433, item nº 422-c).

Ainda, a respeito do ônus probatório, destaco a diretriz de Humberto Theodoro Júnior: “Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.

Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”. (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito processual Civil, vol.

I, 47, ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.478).

Adotando idênticas conclusões a respeito, consigne-se os ensinamentos de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery: "Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus.

O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de ônus da condição de parte." (Código de Processo Civil Comentado e Legislação em Vigor, 2ª Ed., São Paulo: Ed.

Revista dos Tribunais, 1996, p. 758).

No caso concreto, embora o acionante afirme que o acionado não comprovou a contratação de empréstimo consignado, não é o que se pode concluir no caso sob exame.

Eximindo-se do ônus probatório de sua responsabilidade, o banco réu trouxe aos autos cédula de empréstimo bancário ao ID 373289380, devidamente assinada pela via eletrônica, inclusive com a "captura da selfie" - reconhecimento por biometria facial, geolocalização, ID 373289380 do aparelho celular do acionante, além das fotos da identificação da autora - a demonstrarem a assunção de empréstimo consignado pelo acionante, a ser solvido mediante desconto no seu benefício previdenciário.

Além disso, a instituição financeira ré carreou ao processo o comprovante de transferência bancária para a conta de titularidade do autor, ao ID 373289385 .

E, juntamente com o contrato, o banco réu teve a cautela de exibir o documento de identidade do autor, por ele apresentado por ocasião da celebração do contrato de empréstimo, o qual, diga-se de passagem é idêntico àquele instruído com a petição inicial.

E não se trata de contrato celebrado por pessoa iletrada, pelo contrário, a parte Acionante revela-se apta para a prática dos atos da vida civil, notadamente para entabular contrato de empréstimo, tanto é que assinou o instrumento eletronicamente.

Além disso, a parte Autora lançou sua firma digitalmente por confirmação via biometria facial, mediante a captura de registro fotográfico havido quando da contratação, o que é plenamente válido e hábil a produzir efeitos no mundo jurídico. É o que consta dos documentos colacionados ID - 373289379.

No caso dos autos, trata-se de contrato digital, e sobre a expressão de vontade e liberdade de forma nos negócios, o CC, art. 107 estabelece: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”; e, não há exigência legal de forma escrita presencial para os contratos bancários.

Na lição de Sílvio de Salvo Venosa: “No contrato, a manifestação da vontade é livre, quando não for prescrita uma forma pela lei; ou quando assim não o fazem as próprias partes.

Destarte, a vontade no contrato pode manifestar-se verbalmente e por escrito, seja por instrumento particular, seja por instrumento público” (Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Ed.

Atlas, 12ª Ed., pg. 433).

E, Caio Mário da Silva Pereira leciona: “O elemento formal no direito do contrato não tem importância senão em linha de exceção.

Normalmente as convenções se concluem pelo simples acordo de vontades, independentemente de qualquer materialidade que estas revistam. (...) ou expressam a sua vontade por escrito, adotando ora o instrumento particular, ora o público, por comodidade ou segurança. (...) Resumindo: em princípio, os contratos celebram-se pelo livre consentimento das partes, salvo quando a lei impõe, como essencial a obediência ao requisito de forma (Código Civil, art. 107)” (Instituições de Direito Civil, Vol.

III, Contratos, Ed.

Forense, 24ª Ed. 2020, pg. 33).

Para contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário, estabelece a IN 28/2008: “Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que: (...) III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência”.

Salutar mencionar que a referida norma prevê a possibilidade de contratação “por escrito ou meio eletrônico”, não impondo a obrigatoriedade de utilização de certificado digital.

E no específico de assinatura por biometria facial, a jurisprudência vem se manifestando favoravelmente a sua admissão como prova de contratação de serviços bancários: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO COMPROVADA - ASSINATURA VIA BIOMETRIA FACIAL - POSSIBILIDADE - VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO - DANOS MORAIS - NÃO CONFIGURAÇÃO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - INDEVIDA.- Demonstrada a contratação do empréstimo consignado, via biometria facial, bem como do valor creditado na conta corrente do apelante, o banco apelado desincumbiu-se de seu ônus imposto pelo inciso II, do art. 373, do CPC, ao comprovar fatos impeditivos do direito do autor, não havendo que se falar em repetição do indébito.- Ausentes os pressupostos da responsabilidade civil (dano, ato ilícito e nexo causal), não há que se falar em dever de indenizar." (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.22.256068-2/001, Relator Desembargador Sérgio André da Fonseca Xavier, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/03/2023, DJe de 07/03/2023). "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - MEIO ELETRÔNICO - IDENTIFICAÇÃO BIOMÉTRICA FACIAL - VALIDADE.

Comprovada nos autos a contratação, por meio eletrônico, de empréstimo consignado com assinatura digital via biometria facial, não há que se falar em irregularidade dos descontos efetuados em benefício previdenciário porquanto traduzem exercício regular de direito da instituição financeira.

Assim, incabível a anulação dos contratos firmados, restituição em dobro dos valores descontados e pagamento de indenização por danos morais." (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.22.296282-1/001, Relator Desembargador Newton Teixeira Carvalho, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2023, DJe de 17/02/2023). "APELAÇÃO CÍVEL - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ASSISTÊNCA JUDICIÁRIA - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA - DANOS MORAIS - PROVA DA CONTRATAÇÃO - ASSINATURA ELETRÔNICA - EXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO - SENTENÇA MANTIDA. - Tratando-se de ação declaratória de inexistência de negócio jurídico cumulada com indenização por danos morais é ônus do réu, pretenso credor, comprovar que o autor utilizou de seus serviços. - Ausente prova da hipossuficiência econômica da parte e do alegado comprometimento da subsistência da sua família, inviável a concessão da assistência judiciária gratuita. - Quando o réu efetivamente comprovar a existência de relação jurídica entre as partes, tornando-se patente a existência do negócio jurídico sobre o qual se fundam os descontos mensais realizados no benefício previdenciário, afasta-se o pleito de indenização por danos morais e de repetição do indébito." ( TJSP Apelação Cível nº 1.0431.17.001918-3/001, Relatora, Desembargadora Lílian Maciel, julgamento em 25/05/2022, DJe de 26/05/2022). “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Empréstimos consignados celebrados em nome da Autora Contratação não reconhecida Apresentação de documentos que comprovam a relação jurídica entre as partes Demonstração das operações por meio eletrônico, autenticadas por biometria facial Transferências de valores para a conta corrente da Autora, não impugnadas Sentença mantida - Recurso não provido” (TJSP, 38ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1005139-36.2021.8.26.0597, Rel.

Des.

Mario de Oliveira, j. 03/06/2022). “EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

Declaratória c/c obrigação de fazer e indenização por danos morais.

Contrato impugnado.

Aplicação do CDC.

Réu que demonstrou a contratação através de meio eletrônico autenticada por biometria facial.

Comprovada a transferência bancária realizada na conta do autor.

Requerido que se desincumbiu de seu ônus de comprovar fatos impeditivos dos direitos do requerente.

Art. 373, II, do CPC.

Regularidade dos descontos efetivados no benefício previdenciário do demandante.

Manutenção da litigância de má-fé do apelante no percentual definido pelo Juízo de origem.

Sentença mantida.

RECURSO DESPROVIDO” (TJSP, 38ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1006210-22.2021.8.26.0032, Rel.

Des.

Anna Paula Dias da Costa, j. 17/01/2022.

Desse modo, desincumbiu-se o réu do seu ônus probatório de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte ativa (CDC, art. 6º, VIII, e NCPC, art. 373, inciso II), não havendo elementos para acolhimento de qualquer tipo de declaração e de indenização por danos, deixando a parte autora de impugnar especificamente as assinaturas.

Portanto, diante do conjunto fático-probatório produzido nos autos, sabendo-se que houve a contratação do empréstimo consignado pelo acionante, com a disponibilização de valores em sua conta, e, ainda, tendo em vista a inexistência de vício a tisnar a operação bancária discutida, a conclusão a que posso chegar é a de que a instituição bancária agiu no exercício regular de seu direito e não praticou ato ilícito a justificar a apontada falha na prestação de seus serviços.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação, extinguindo-a com resolução do mérito, nos moldes do Inc.

I do art. 487 do Código de Processo Civil, tornando sem efeito a decisão liminar.

Por fim, condeno o acionante ao pagamento integral das custas processuais, e honorários de sucumbência que fixo 15% do valor da condenação, suspendendo a exigibilidade de tais cobranças à vista do que dispõe o art,98,§3º do CPC.

P.R.I.

SALVADOR - BA, data da assinatura digital.

Marielza Brandão Franco Juíza de Direito