TJBA - 8104093-54.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 8104093-54.2023.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Josefa Hilda Jesus Da Cruz Advogado: Eduardo Rodrigues De Souza (OAB:BA21441) Reu: Paulista - Servicos De Recebimentos E Pagamentos Ltda Advogado: Fabiola Meira De Almeida Breseghello (OAB:SP184674) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8104093-54.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR AUTOR: JOSEFA HILDA JESUS DA CRUZ Advogado(s): EDUARDO RODRIGUES DE SOUZA (OAB:BA21441) REU: PAULISTA - SERVICOS DE RECEBIMENTOS E PAGAMENTOS LTDA Advogado(s): FABIOLA MEIRA DE ALMEIDA BRESEGHELLO registrado(a) civilmente como FABIOLA MEIRA DE ALMEIDA BRESEGHELLO (OAB:SP184674) SENTENÇA Vistos, etc… JOSEFA HILDA JESUS DA CRUZ, por seu advogado regularmente constituído, propôs a presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA contra PAULISTA - SERVICOS DE RECEBIMENTOS E PAGAMENTOS LTDA, alegando que é aposentada, e foi surpreendida com descontos indevidos em sua conta bancária.

Nesse ato, relata que nunca realizou contrato com referido réu, sendo indevido o desconto, sendo constatado o prejuízo causado ao autor, dano esse que se repete mensalmente, sem qualquer solução do Réu.

Ante o exposto, requer, liminarmente, a suspensão dos descontos mensais de R$ 346,54 (trezentos e quarenta e seis reais e cinquenta e quatro centavos) referente ao contrato que não foi pactuado, além da declaração nulidade do contrato, a condenação da Acionada a restituir em dobro os valores descontados e, por fim, a condenação da Parte Acionada no importe de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais e a confirmação da medida liminar.

Juntou documentos aos IDs - 404021725 ao 404021730.

Decisão de ID 404208362, deferindo a tutela antecipada no sentido de determinar, no prazo de 10 (dez) dias, que o parte Ré suspenda imediatamente as cobranças indevidas oriundas do contrato de empréstimo celebrado, até o saneamento da presente lide, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 até o limite de R$ 30.000,00.

Além de ter deferido a gratuidade de justiça para o autor e a inversão do ônus da prova.

Devidamente citada, a Acionada apresentou contestação ao ID 411174090, alegando preliminarmente ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir, já no mérito, afirma em síntese que a o débito ocorreu na conta informada pela própria Autora e expressamente autorizado em seu contrato com a TK e Mapfre contratos esses que optou por firmar.

Ademais, afirma que atua tão somente como um agente de repasse de valores à empresa contratante, evidenciando que os descontos não são aproveitados pela acionada, atuando com empresas nas quais utilizam os convênios da Ré com os bancos de débito automático.

Sustentando por fim, que a acionada assinou o contrato não havendo no que se falar em ato ilícito da acionada, muito menos dever de indenizar.

Requerendo a total improcedência da ação ou o acolhimento das preliminares arguidas.

Juntou documentos de ID 411174091 ao 411174105.

Réplica ao ID 412136146.

Ato Ordinatório instando as ambas as partes acerca da produção de provas ao ID 412145870, a parte autora ao ID 412145870 requer a realização de perícia grafotécnica e a acionada ao ID 414253048 requer o julgamento antecipado da lide.

Vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o Relatório.Decido.

Anuncio o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I do CPC, na medida em que considero suficientes para o julgamento de mérito as provas constantes dos autos.

Diga-se, por pertinente, que incumbe ao magistrado, nos termos do art. 370 do CPC, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Nessa ordem de ideias, a diligência probatória requerida pela acionante, qual seja, perícia grafotécnica, em nada contribuirá para formação da convicção do julgador, mormente considerando a proeminência, em situações tais, da prova documental, já devidamente produzida nos autos, por fim, destaco que não houve juntada do contrato, por consectário lógico não há contrato para periciar.

Preliminarmente.

DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR A parte Ré alegou, preliminarmente, que a parte autora carece de interesse de agir, pois não o procurou para resolver a presente demanda administrativamente.

Humberto Theodoro Júnior ensina que: "O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial.

Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual "se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais." (THEODORO JÚNIOR, H.

Curso de Direito Processual Civil.

Vol.

I.

Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.) 72/73) Por força do art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República, não há necessidade do esgotamento da via administrativa para o acesso ao Judiciário, que deverá apreciar lesão ou ameaça a direito, garantindo, assim, o acesso à justiça.

Nesse sentido confira-se lição do mestre Alexandre de Morais: “Inexiste obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário.

A Constituição Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, (...). (MORAES, Alexandre.

Direito Constitucional.” 24ª Ed.

São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 84) Nessa linha: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEIÇÃO - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE CHEQUE ESPECIAL - FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA - RÉU - ART. 333, II, CPC/73 - DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS - REQUISITOS DOS ARTS. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC, E 940 DO CÓDIGO CIVIL PREENCHIDOS - POSSIBILIDADE.

A exigência de prévio requerimento administrativo para a propositura de ação de repetição de indébito, com pedido incidental de exibição de documentos, configura afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal/88, que garante a qualquer cidadão a possibilidade de dirigir-se ao Judiciário para garantir seus direitos. […] (TJMG - Apelação Cível 1.0097.12.001635-3/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa , 13ª C MARA CÍVEL, julgamento em 18/07/2019, publicação da súmula em 26/07/2019) Assim, não cabe falar em falta de interesse de agir do acionante.

Da ilegitimidade passiva, rejeito-a, tendo em vista que a mesma é integrante da cadeia de fornecedores, a demandada é responsável pelos serviços que presta, devendo responder pelos prejuízos causados à parte autora, ademais, destaco que a Ré se beneficia até a presente data com descontos efetuados, deste modo, tenta se isentar de sua responsabilidade.

Mérito A relação jurídica discutida nos autos possui natureza de consumo, razão pela qual deve ser resolvida à luz das disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e Código Civil (Lei 10.405/02), cingindo-se a controvérsia dos autos na regularidade da contratação praticada pela Acionada, bem como na ocorrência do dever de indenizar por conta do ocorrido.

Tratando-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica, o ônus da prova recai sobre o fornecedor/credor, porque o autor não alega fato constitutivo de direito seu, mas sim negativa do direito da parte adversária (inexistência de débito).

Nesse sentido é o escólio de Celso Agrícola Barbi, mutatis mutandis: “Com a ação declaratória negativa, verificou-se que nem sempre o autor afirma ter um direito, porque nela, pelo contrário, o autor não afirma direito algum, e apenas pretende que se declare a inexistência de um direito do réu.

Assim, a distribuição do ônus da prova não pode ter como referência a posição processual de autor ou de réu, mas sim a natureza do fato jurídico colocado pela parte como base de sua alegação”. “Desse modo, na ação declaratória negativa da existência de relação jurídica, o autor não tem o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do aludido débito.

O réu, pretenso credor, é que deverá provar esse fato.

Ao autor, nesse caso, incumbirá provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo débito, que porventura tenha alegado na inicial”. (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1988, vol.

I, p. 80).

Este é, ainda, o entendimento adotado por Orlando de Assis Corrêa: “Se a declaratória for o que chamamos de 'negativa', isto é, se o autor quiser provar que não existe relação jurídica, basta dizer que ela não existe, apresentando, se tiver, provas de sua inexistência, o que nem sempre será possível; ao réu, entretanto, que contestar, caberá o ônus principal, invertendo-se aí, a situação: deverá comprovar a existência da relação”.(Ação Declaratória e Incidente de Falsidade (Teoria e Prática), Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 53).

Cuidando-se de relações de consumo, calha, ainda, a orientação de Humberto Theodoro Júnior: “Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine [refere-se ao art. 6º, VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que possa excluir o fato da esfera da responsabilidade, diante do quadro evidenciado no processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto consumido, etc.

Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle.

Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão do ônus probandi, o que repugna a garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa.

O sistema do art. 6º, VIII, do CDC só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se entendido como critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo.

Não pode ser aplicado a partir do nada”.(Curso de Direito Processual Civil", vol.

I, 49ª ed., Forense, 2008, RJ, p. 433, item nº 422-c).

Ainda, a respeito do ônus probatório, destaco a diretriz de Humberto Theodoro Júnior: “Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.

Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”. (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito processual Civil, vol.

I, 47, ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.478).

Adotando idênticas conclusões a respeito, consigne-se os ensinamentos de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery: "Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus.

O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de ônus da condição de parte." (Código de Processo Civil Comentado e Legislação em Vigor, 2ª Ed., São Paulo: Ed.

Revista dos Tribunais, 1996, p. 758).

Dos autos, verifico que embora a Acionada alegue que o débito em questão se deu por conta da celebração de contrato de seguro, a mesma não trouxe aos autos o referido contrato, ainda que trouxesse, não se desincumbiu do ônus probatório quanto a autenticidade da assinatura (caso exista) aposta no contrato questionado nestes autos pois, tendo em vista que a parte Autora negou que a assinatura lançada no contrato fosse sua, caberia à instituição financeira Acionada comprovar o contrário, já que, nos termos do artigo 428, I, do Código de Processo Civil/15, contestada a assinatura em documento particular, cessa-lhe a fé, cabendo àquele que produziu o documento o ônus da prova. - art. 429, II do CPC.

Conclui-se, pois, que o referido dispositivo legal ao estabelecer os encargos probatórios acerca da autenticidade de um documento, desvinculou-se da regra geral prevista no art. 373 do Diploma Processual.

Embora nos casos de adução de falsidade do documento, o ônus é daquele que alega, quando se trata de assinatura, a prova de sua veracidade cabe àquele que apresentou o documento em juízo, nos termos do dispositivo legal transcrito, como, aliás, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "DOCUMENTO PARTICULAR.

CESSAÇÃO DE FÉ. ÔNUS DA PROVA.

Contestada a assinatura do documento particular, cessa-lhe a fé, independente da argüição de falsidade, cabendo o ônus da prova, nesse caso, a parte que o produziu, durante a instrução da causa.

Recurso Especial conhecido e provido." (REsp. nº 15.706/SP, Rel.

Min.

NILSON NAVES, 3ª T., DJ: 13.04.1992, p. 4998).

Por fim o Tema 1061, pacificou a matéria: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade” (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

No caso em apreço, a Acionada não pugnou pela realização de perícia grafotécnica, a fim de confirmar a veracidade da assinatura da Autora, muito menos apresentou o contrato discutido na lide.

Portanto, diante do exposto, face a ausência de prova efetiva da origem da relação jurídica, entendo que os descontos efetuados foram indevidos.

Lado outro, resta saber se o ocorrido enseja reparação por dano moral pleiteada.

Insta aduzir que a Constituição da República determina a proteção do salário, em seu art. 7º, X, classificando, ainda, como crime a sua retenção dolosa.

A proteção da verba remuneratória também é enfatizada pelo Código de Processo Civil, o qual estabelece a sua impenhorabilidade, a teor do art. 833, IV, do Código de Processo Civil, salvo para pagamento de prestação alimentícia (§ 2º).

A propósito, veja o julgado infra: EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO VÁLIDA.

DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

VERBA ALIMENTAR.

DANOS MORAIS.

CARACTERIZAÇÃO.

QUANTIFICAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

OBSERVÂNCIA.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Evidencia-se a irregularidade dos descontos efetuados sobre benefício previdenciário, alusivos a empréstimo ou cartão não contratados. 2.

Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a realização de descontos mensais indevidos sobre benefício previdenciário dá ensejo à indenização por dano moral, notadamente em se considerando o caráter alimentar dos proventos de aposentadoria e pensões. 3.

O valor da indenização por dano moral deve ser arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, promovendo de modo justo a compensação do ofendido e a punição do ofensor. (TJMG - Apelação Cível 1.0453.18.004199-9/001, Relator(a): Des.(a) Cabral da Silva , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/09/2021, publicação da súmula em 28/09/2021) É nessa linha de raciocínio que merece prosperar o pedido para condenar a acionada ao pagamento de indenização por danos morais, porquanto, reconhecida a ilegitimidade da contratação, restou configurada a realização de cobranças indevidas, que acabaram por onerar o autor, dificultando a sua situação financeira, ao constituir óbice à satisfação de suas necessidades básicas, diante da natureza alimentar dessa verba, em manifesto desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, III, da CF/88.

Em relação ao montante da indenização, sabe-se que deve ser estipulado de forma equitativa, de modo que não seja alto a ponto de importar em enriquecimento sem causa da vítima, nem tão baixo, sob pena de não produzir no causador do dano a sensação de punição que o leve a deixar de praticar o ato.

A respeito da reparação pecuniária em virtude do dano moral, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho lecionam: Na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material, mas, sim, função satisfatória.

Quando a vítima reclama a reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e família, não está definitivamente pedindo o chamado pretio doloris, mas apenas que se lhe propicie uma forma de atenuar, de modo razoável, as consequências do prejuízo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a punição do lesante.

Dessa forma, resta claro que a natureza jurídica da reparação do dano moral é sancionadora (como consequência de um ato ilícito), mas não se materializa através de uma "pena civil", e sim por meio de uma compensação material ao lesado, sem prejuízo, obviamente, das outras funções acessórias da reparação civil. (Novo curso de direito civil, v. 3, responsabilidade civil. 17ª ed.

São Paulo: 2019, p. 134) A lei não indica os elementos que possam servir de parâmetro para se estabelecer o valor da indenização, apenas dispõe que deve ser pautada com base na extensão do dano sendo do prudente arbítrio do julgador tal ponderação, conforme preceitua o art. 944 do CC, in verbis: Art. 944.

A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único.

Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto apresentam as seguintes considerações sobre o dispositivo legal supracitado: (...) Quanto à quantificação dos danos morais, observa-se que se tem seguido o critério bifásico, distinguindo valoração de quantificação.

Na primeira fase, - de valoração -, será constatada a existência do dano extrapatrimonial pela violação a situações jurídicas existenciais.

Em regra, o dano moral será "in re ipsa", porém não basta a narração dos fatos para que o magistrado seja capaz de inferir a ofensa à dignidade da pessoa humana.

Na segunda fase, haverá propriamente a quantificação do dano moral.

Aqui, não mais cabe considerar o fato lesivo, porém sua extensão, seu impacto na pessoa da vítima, em vista da individualização do dano moral.

Assim, a decisão judicial deverá revelar a razoável relação entre as particularidades da vítima e o valor da condenação.

Neste segundo momento de quantificação, não caberá ao magistrado indagar a respeito da situação financeira do ofendido como elemento de maior ou menor impacto para o arbitramento de uma reparação.

Por outro lado, revela-se determinante para a quantificação a gravidade objetiva do fato lesivo e suas consequências na subjetividade do ofendido, as quais determinarão o montante compensatório.

Por isso, nos posicionamos contrariamente à tarifação ou ao tabelamento do dano.

Não existem dois danos existenciais iguais, cada dano apresenta singularidades que pedem exame próprio. (Código civil comentado artigo por artigo.

Salvador: Juspodivm, 2020, p. 914).

Destarte, a fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório da indenização.

Sopesando as diretrizes acima apontadas, os transtornos, a ansiedade, a inquietude, a aflição, a angústia e outros sentimentos negativos suportados pelo autor, bem como as particularidades do caso concreto e considerando que a indenização por dano moral deve revestir-se de caráter pedagógico, inibidor, compensatório e punitivo, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entendo que o valor deve ser fixado em R$3.000,00, que é suficiente para os fins a que se destina.

Como cediço, a pretensão de recebimento, em dobro, dos valores cobrados indevidamente, encontra-se prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou nova tese a respeito da repetição em dobro do indébito, no sentido de não mais se exigir a demonstração da má-fé para sua aplicação, isto é, a intenção do fornecedor em cobrar um valor indevido, sendo prescindível o elemento volitivo.

O referido julgamento marca substantiva alteração de entendimento no âmbito daquela Corte Superior, o que levou, inclusive, à superação da sua Tese n º 07, que dispunha, in verbis: Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 39) “Tese 7: A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor”.

Não obstante, da leitura atenta da ementa do aludido acórdão, publicada em 30/03/2021, extrai-se que a referida tese deverá ser aplicada somente "aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão", confira-se: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA FIXA.

COBRANÇA INDEVIDA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).

DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA.

DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.1.

Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia.

Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.2.

Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa.

Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011.

Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel.

Min.

Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min.

Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.3.

Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável".

Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro.

A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).4.

O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável.

Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).5.

Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal.

Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.6.

A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano".

Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir.

Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.7.

Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC.

Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa.

Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.8.

A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto.

Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.

Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.9.

A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor.

A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica.

Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica.

A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica.

Doutrina.10.

Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.11.

Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12.

Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13.

Fixação das seguintes teses.

Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.(EAREsp 676.608/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) Nesse contexto, considerando que os indébitos discutidos nos autos começaram a ser descontados anteriormente à publicação do mencionado acórdão, devem ser restituídos na forma simples, uma vez que sua inclusão consta nos meses de maio, junho e setembro de 2019.

Reconhecida a inexistência da relação jurídica, e, consequentemente, bem como a desnecessidade de postergação do transtorno ocasionados à acionante (descontos indevidos) até o trânsito em julgado desta decisão, entendo estarem presentes os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil (probabilidade do direito e perigo de dano) para a confirmação da Tutela de Urgência deferida.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE em parte a ação, extinguindo-a com resolução do mérito, nos moldes do Inc.

I do art. 487 do Código de Processo Civil, para CONFIRMAR A TUTELA DE URGÊNCIA deferida ao ID 404208362, determino a suspensão dos descontos e declaro a inexistência/nulidade do contrato aludido, e por conseguinte: a) Condeno a acionada ao pagamento de danos materiais, devendo a acionada proceder a devolução dos valores na forma simples, devidamente acrescidos de correção monetária pelo INPC desde as datas dos pagamentos até o efetivo reembolso (Súmula 43 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (súmula 54 do STJ) valores a serem apurados em liquidação de sentença; b) Condeno o réu ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$3.000,00, acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a data do evento danoso (súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo INPC desde a data desta sentença; bem como ao pagamento integral das custas processuais, e honorários de sucumbência que fixo 15% do valor da condenação, fulcro nos arts. 85 (CAPUT e §8º) e 86, do Código de Processo Civil.

Após trânsito em julgado e verificadas as custas, arquivem-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador - BA, (data da assinatura digital).

Marielza Brandão Franco Juíza de Direito