TJBA - 0500711-55.2018.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 0500711-55.2018.8.05.0113 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Itabuna Interessado: Jose Silva Filho Advogado: Vinicius Vieira Barbosa (OAB:BA51782) Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo nº: 0500711-55.2018.8.05.0113 Classe Assunto: [Repetição de indébito, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes] INTERESSADO: JOSE SILVA FILHO INTERESSADO: GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA REU: ESTADO DA BAHIA SENTENÇA Cuidam os autos de ação declaratória cumulada com repetição de indébito, ajuizada em face do Estado da Bahia, onde se pretende a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), além da abstenção de cobrança e restituição, em dobro, dos valores indevidamente recolhidos.

Segundo a inicial, o autor, na qualidade de consumidor (faturas anexas), figura como contribuinte de fato do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, suportando o ônus financeiro do referido imposto.

Aduz que o réu está exigindo ICMS sobre a demanda contratada e não consumida, bem como sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas tarifas de uso do sistema elétrico de transmissão (TUST) e tarifa de uso do sistema elétrico de distribuição (TUSD), que não representam efetivo fornecimento de consumo de energia.

Gratuidade deferida (ID 180854265).

Em seguida, apresentou contestação (ID 183888703), aduzindo, no mérito, suspensão do processo por força do RESP 1.163.020/RS.

Sustenta que o valor do imposto é calculado sobre o preço praticado na operação final, desde a produção ou importação até a última operação; impossibilidade de dissociar a geração, transmissão, distribuição e consumo da energia elétrica e faculdade atribuída ao legislador estadual de avaliar a essencialidade do produto final submetido à incidência do tributo estadual.

Instado a se manifestar, a parte autora permaneceu silente (ID 188539869).

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Diante da relevância da prova documental acostada, face ao teor das impugnações lançadas na contestação e à natureza do direito posto em discussão, trata-se de causa madura, apta, portanto, ao julgamento imediato, nos termos do art. 355, I, do CPC/15.

RETOMADA DO FEITO- JULGAMENTO DO TEMA 986 PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) Em razão da afetação dos processos envolvendo a questão da incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no ProAfR no REsp 1.692.023/MT, ProAfR no REsp 1.699.851/TO, e ProAfR nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA em REsp 1.163.020/RS, cadastrados como Tema 986, determinou-se a suspensão do feito, nos seguintes termos: (...).

Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e os EREsp 1.163.020/RS, nos termos do artigo 1.036, § 5º, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS"; b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015); c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização; (RESP 1.692.023).

Todavia, considerando o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a determinação da desafetação dos processos que tratam do tema em questão, nos termos do art. 332, II do CPC, deve ser retomado o andamento do feito.

MÉRITO - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DAS TARIFAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DA ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO TEMA 986 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS Em março/2024, a primeira seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, com a seguinte tese jurídica, no tema 986: “a tarifa de uso do sistema de transmissão (tust) e/ou a tarifa de uso de distribuição (tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, ii, 'a', da lc 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Outrossim, houve a modulação dos efeitos da decisão, mantendo-se até a data de publicação do acórdão do julgamento, em 27.03.2017, os efeitos de decisões liminares deferidas em favor do consumidor, permitindo o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Por outro lado, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Importante salientar que aplicação das teses consolidadas em sede de recursos repetitivos independe de se aguardar o seu trânsito em julgado como condição para o prosseguimento dos processos afetos na instância originária (AgInt no REsp n. 2.023.118/SP, relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023).

No caso em apreço, não houve concessão de tutela de urgência ou de evidência, razão pela qual não se aplica a modulação de efeitos.

Assim, reputa-se devida a inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica e demais encargos que constituem o custo da operação, nos termos do julgamento do Tema 986 pelo STJ.

Ademais, não havendo ilegalidade na cobrança, afasta-se a ocorrência de lesão apta a ensejar a reparação pecuniária a título de danos morais e materiais.

DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedente o pedido.

Extingo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Condeno o autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Todavia, tratando-se de beneficiário da gratuidade implicitamente deferida nos autos, suspendo sua exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

Em caso de recurso, intime(m)-se para contrarrazões e, independentemente de novo despacho, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça da Bahia.

P.

R.

I.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

Atribuo força de mandado/ofício Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE.

Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito