TJBA - 8016513-83.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 8016513-83.2023.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Luiz Emanoel Bomfim Rodrigues Advogado: Tiago Falcao Flores (OAB:BA26657) Reu: Banco Pan S.a Advogado: Feliciano Lyra Moura (OAB:PE21714) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8016513-83.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 17ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR AUTOR: LUIZ EMANOEL BOMFIM RODRIGUES Advogado(s): TIAGO FALCAO FLORES (OAB:BA26657) REU: BANCO PAN S.A Advogado(s): FELICIANO LYRA MOURA (OAB:PE21714) SENTENÇA Visto etc.

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO c/c REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS e PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTS movida por LUIZ EMANOEL BONFIM RODRIGUES em desfavor de BANCO PAN S.A., todos qualificados na petição inicial, na qual a parte Autora alega nulidade do contrato.

Aduz a parte Autora que firmou contrato de empréstimo consignado com o banco requerido e que a parte autora acreditou que teria firmado contrato de consignação “tradicional” com desconto em folha, quando na verdade estava contratando cartão de crédito com reserva de margem consignável – RMC (crédito rotativo).

Requereu, por fim: I) a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita; II) a inversão do ônus da prova; III) requer por meio de tutela antecipada a suspensão dos descontos indevidos; IV) no mérito, requer a confirmação da tutela, seja declarado nulo o contrato objeto desta demanda, com a liberação da margem consignável de 5%; V) ao final, devolução dos valores descontados em dobro; bem como condenar a parte Ré a indenizar a parte autora, a título de danos morais, no valor de R$ 10.000,0, por fim, a condenação do Réu ao pagamento das verbas de sucumbência.

Inicial instruída com documentos sob ID 362470062 ao 362470073.

Deferiu-se a assistência judiciária gratuita.

Inverteu-se o ônus da prova.

Deferiu a tutela antecipada no sentido de determinar que a parte Ré suspenda imediatamente as cobranças indevidas oriundas do contrato de empréstimo celebrado, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 até o limite de R$ 30.000,00. (ID 351499236).

Devidamente citada, a parte ré ofereceu contestação sob o ID 399339915.

Alegando em preliminar a falta de interesse de agir, já no mérito afirmou que a documentação acostada aos autos torna indiscutível o fato de que o produto foi apresentado de forma clara e que permitiu à parte autora identificá-lo de forma correta, sendo totalmente legal a assinatura e seus termos, sustentando a validade da sua contratação.

Por fim, pugnou pela improcedência da presente demanda ou o acolhimento da preliminar.

Com a contestação foram acostados documentos sob os IDs 399339923 ao 399339949.

Réplica em ID 404068111.

Instadas ambas as partes acerca da produção de provas ao ID 404071429, a acionada audiência de instrução para colheita do depoimento pessoal da parte autora ao ID 383973244.

Vieram os autos conclusos para julgamento. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Anuncio o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I do CPC, na medida em que considero suficientes para o julgamento de mérito as provas constantes dos autos.

Diga-se, por pertinente, que incumbe ao magistrado, nos termos do art. 370 do CPC, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Nessa ordem de ideias, a diligência probatória requerida pela acionada, qual seja, depoimento pessoal da parte autora, em nada contribuirá para formação da convicção do julgador, mormente considerando a proeminência, em situações tais, da prova documental, já devidamente produzida nos autos.

Preliminarmente DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR A parte Ré alegou, preliminarmente, que a parte autora carece de interesse de agir, pois não o procurou para resolver a presente demanda administrativamente.

Humberto Theodoro Júnior ensina que: "O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial.

Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual "se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais." (THEODORO JÚNIOR, H.

Curso de Direito Processual Civil.

Vol.

I.

Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.) 72/73) Por força do art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República, não há necessidade do esgotamento da via administrativa para o acesso ao Judiciário, que deverá apreciar lesão ou ameaça a direito, garantindo, assim, o acesso à justiça.

Nesse sentido confira-se lição do mestre Alexandre de Morais: “Inexiste obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário.

A Constituição Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento judicial, (...). (MORAES, Alexandre.

Direito Constitucional.” 24ª Ed.

São Paulo: Editora Atlas, 2009. p. 84) Nessa linha: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEIÇÃO - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE CHEQUE ESPECIAL - FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA - RÉU - ART. 333, II, CPC/73 - DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS - REQUISITOS DOS ARTS. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC, E 940 DO CÓDIGO CIVIL PREENCHIDOS - POSSIBILIDADE.

A exigência de prévio requerimento administrativo para a propositura de ação de repetição de indébito, com pedido incidental de exibição de documentos, configura afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal/88, que garante a qualquer cidadão a possibilidade de dirigir-se ao Judiciário para garantir seus direitos. […] (TJMG - Apelação Cível 1.0097.12.001635-3/001, Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa , 13ª C MARA CÍVEL, julgamento em 18/07/2019, publicação da súmula em 26/07/2019) Assim, não cabe falar em falta de interesse de agir do acionante.

Mérito.

Aduz a parte autora, em inicial, que, imaginando celebrar um contrato de empréstimo consignado comum, acabou por aderir, inadvertidamente, a um contrato de empréstimo do tipo RMC, cuja nulidade defende.

Assisto-lhe razão.

Assim, revela-se que a questão versa sobre relação de consumo, tendo em vista a existência de relação contratual entre as partes, com base nos arts. 2º, 3º e 14 do CDC, estabelecida de fato entre as partes, seguindo os pressupostos necessários.

Em contestação, a parte ré apresentou detalhes da contratação da autora e juntou aos autos cópia de contrato do cartão consignado com a assinatura da parte autora, não tendo a assinatura de tal documento sido impugnada pela autora, bem como algumas faturas.

Da análise dos autos, verifico que, de fato, a parte ré promoveu descontos nos proventos de aposentadoria da parte autora, a título de pagamento de suposto contrato de empréstimo consignado celebrado entre as partes.

Pois bem, o requerido junta contrato aos autos, todavia, não há nenhuma prova de que foi esse o tipo de contrato firmado com a parte autora ou que as devidas informações foram passadas à parte requerente anteriormente.

Ademais, imperioso destacar, que o argumento trazido pela acionada de utilização do cartão pela parte autora para efetuar compras/saques em nada altera o dever de informação da acionada (art. 6º, III do CDC), o que se evidencia é que o réu fornece empréstimos intermináveis, sem prestar qualquer informação ou suporte ao consumidor, fazendo com que suas dívidas com o banco se transformem em "bolas de neve", ou seja, só tendem a piorar.

Reconheço, de fato, a abusividade desta espécie de avença.

Em se tratando de contrato de financiamento, cumpre ao banco informar, com clareza e exatidão, o montante dos juros de mora, os acréscimos legalmente previstos e, notadamente, o número e periodicidade das prestações.

Trata-se da dicção do artigo 52, do CDC, ora transcrito: Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

No entanto, ao contrário do que ocorre com o empréstimo consignado, esta modalidade de contratação acaba por impedir que o mutuário conheça, antecipadamente, o número e os valores exatos das parcelas que terá de pagar para quitação da dívida, uma vez que esta varia de conforme o desconto efetuado mensalmente em folha, no qual oscila conforme a reserva de margem consignável do aposentado ou pensionista.

Pois bem, ao atrelar a concessão de empréstimo à contratação de um cartão de crédito, sem que tal circunstância seja informada com desejável clareza, o banco acaba por se ensejar às práticas vedadas pelos artigos 39, I e IV, do CDC, por condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço (venda casada), e impor produto ou serviço ao consumidor valendo-se de fraqueza ou ignorância causada por sua idade avançada.

Sendo assim, esta espécie de contratação redunda em manifesta desvantagem ao consumidor (artigo 39, V e 51, IV, do CDC), pelos fundamentos que seguem.

Ao compelir o contrato de cartão de crédito consignado ao consumidor, a instituição financeira acaba impondo o empréstimo a ele em condições significativamente mais desfavoráveis, pois o restante, medido após o desconto de cada período, está sujeito a altas taxas de juros do crédito rotativo do cartão de crédito, conforme demonstrado.

Observo nesta toada, que os valores descontados, mês a mês, a título de pagamento mínimo, aproximam-se bastante daqueles cobrados pelo banco a título de encargos rotativos.

Ao fazê-lo, o banco impõe ao consumidor uma abordagem contratual que só beneficiará a instituição financeira, com o objetivo aparente de tornar permanente o pagamento da dívida contratual, quando o consumidor teria acesso pela própria instituição financeira, formas mais favoráveis, como contratos de empréstimo consignado.

Desta forma, tal modalidade de contratação está a violar o disposto nos artigos 39, I, IV e V, 51, IV e 52, do CDC, de tal forma a declarar-se sua nulidade absoluta.

Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E DÉBITO CUMULADO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E ADESÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO.

PRÁTICA ILÍCITA E ABUSIVA DE VENDA CASADA.

EXEGESE DO ARTIGO 39 E INCISOS DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR.

BLOQUEIO DE MARGEM CONSIGNÁVEL NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR.

BANCO QUE SE APROVEITOU DA NECESSIDADE FINANCEIRA E IDADE AVANÇADA DO AUTOR.

CARTÃO DE CRÉDITO QUE NÃO FOI DESBLOQUEADO.

IMPOSSIBILIDADE DA INCLUSÃO DA RESERVA SEM A UTILIZAÇÃO DO CARTÃO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

DEVER DE INDENIZAR CABIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Configura procedimento abusivo o banco que aproveitando-se da idade avançada e da necessidade financeira do consumidor, o compele a aderir ao cartão de crédito no momento da assinatura do contrato de empréstimo, com a posterior reserva de margem consignável no benefício previdenciário, impondo a obrigação de somente com ele contratar.

RECURSO ADESIVO.

AUSÊNCIA DE SUCUMBENCIA RECÍPROCA.

RECLAMO NÃO CONHECIDO. (TJ-SC – AC: *01.***.*87-03 Sombrio 2012.018710-3, Relator: Saul Steil, Data de Julgamento: 19/06/2012, Terceira Câmara de Direito Civil) TUTELA DE URGÊNCIA.

Ação de reparação de danos.

Autor que alega ter contraído mútuo do banco réu acreditando tratar-se empréstimo na modalidade consignada, mas o negócio foi realizado como adesão a contrato de cartão de crédito, e o empréstimo na verdade foi realizado mediante saque no crédito rotativo do cartão.

Decisão agravada que deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela para suspender a cobrança do débito, e, consequentemente, do desconto do valor mínimo da fatura no contracheque do autor, bem como para impedir a negativação do seu nome, pena de multa única de R$ 50.000,00.

Presente a verossimilhança nas alegações do autor, pois provado que o crédito foi disponibilizado na modalidade de saque no cartão de crédito, além de ser fato notório que outras dezenas de clientes do réu contraíram crédito nas mesmas condições e impugnaram as operações em juízo.

Presente o perigo de dano, diante do débito mensal do valor mínimo das faturas do holerite do autor, com a incidência de encargos exorbitantes de cartão de crédito, gerando o efeito 'bola de neve'.

Decisão mantida no ponto em que deferiu a antecipação da tutela.

Astreintes.

Possibilidade de fixação para o caso de descumprimento de obrigação de não fazer.

Arts. 536, § 1o, e 537, caput, do NCPC, e 84, §§ 4o e 5o, do CDC.

Decisão reformada tão-somente para reduzir o valor da multa para montante equivalente ao dobro do empréstimo questionado.

Razoabilidade e proporcionalidade.

Recurso provido em parte." (TJ/SP – 12a Câmara de Direito Privado – Agravo de Instrumento n° 2187653-58.2016.8.26.0000– Relator o Desembargador Tasso Duarte de Melo – julgado em 20 de abril de 2.017).

Uma vez reconhecida a nulidade da avença, cumpre restabelecer as partes ao estado anterior, o que implica determinar, à autora, a restituição do valor que lhe foi depositado em razão do contrato, corrigidos desde o depósito, pelo INPC, caso haja, e, ao banco, restituir, à parte requerente, os valores descontados em holerite ou pagos mediante boleto em razão da contratação, corrigidos pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês a contar de cada desconto admitindo-se compensação.

Estabelecem-se juros de mora ao banco, por ser da instituição financeira a responsabilidade pela contratação abusiva, aplicando-se, à parte autora, o disposto no artigo 396, do CC.

Ressalta-se que os descontos no seu benefício obrigam a parte demandante a permanecer no contrato, no qual possui onerosidade excessiva.

Vejamos o que diz o Código Civil/02: Art. 478.

Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.

Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Pelo contrato de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável (RMC) é disponibilizado determinado valor ao contratante, com previsão de pagamento mínimo de fatura pela utilização do crédito contratado, no limite de 5% sobre o valor do benefício previdenciário.

Tal contratação para operações com cartão de crédito em benefícios previdenciários está prevista no art. 1º da Resolução no 1.305/2009 do Conselho Nacional de Previdência Social.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso V do art. 21 do Regimento Interno, aprovado pela Resolução no 1.212, de 10 de abril de 2002, torna público que o Plenário, em sua 151ª Reunião Ordinária, realizada em 10 de março de 2009, resolveu: Art. 1º Recomendar ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS que, relativamente aos empréstimos consignados, e respeitado o limite de margem consignável de 30% (trinta por cento) do valor do benefício, torne facultativo aos titulares dos benefícios previdenciários a constituição de Reserva de Margem Consignável – RMC de 10% (dez por cento) do valor mensal do benefício para ser utilizada exclusivamente para operações realizadas por meio de cartão de crédito.

Ainda, é necessária a expressa autorização do consumidor, por escrito ou por meio eletrônico, consoante art. 3º, III, da Instrução Normativa do INSS no 28/2008, alterada pela Instrução Normativa do INSS no 39/2009, que assim dispõe: Artigo 3º: Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que (...) III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência.

Na presente hipótese, tudo indica que o consumidor não foi devidamente informado acerca do contrato firmado.

Apontando a existência de vício de vontade na contratação, pois sua pretensão não era a utilização do cartão para compras, mas, sim, a realização de empréstimo consignado, cuja taxa de juros é muito inferior às taxas de empréstimo rotativo aplicadas ao cartão de crédito.

Verifico, no caso, é que a parte autora foi induzida em erro, ao realizar o negócio jurídico pensando ter contratado empréstimo consignado, e não empréstimo com margem consignável para cartão de crédito, repito, com aplicação de taxa de juros bem mais onerosa.

Outrossim, pretende a parte autora a repetição do indébito.

Como cediço, a pretensão de recebimento, em dobro, dos valores cobrados indevidamente, encontra-se prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou nova tese a respeito da repetição em dobro do indébito, no sentido de não mais se exigir a demonstração da má-fé para sua aplicação, isto é, a intenção do fornecedor em cobrar um valor indevido, sendo prescindível o elemento volitivo.

O referido julgamento marca substantiva alteração de entendimento no âmbito daquela Corte Superior, o que levou, inclusive, à superação da sua Tese n º 07, que dispunha, in verbis: Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 39) “Tese 7: A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor”.

Não obstante, da leitura atenta da ementa do aludido acórdão, publicada em 30/03/2021, extrai-se que a referida tese deverá ser aplicada somente "aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão", confira-se: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA FIXA.

COBRANÇA INDEVIDA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).

DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA.

DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.1.

Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia.

Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.2.

Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa.

Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011.

Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel.

Min.

Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min.

Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.3.

Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável".

Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro.

A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).4.

O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável.

Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).5.

Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal.

Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.6.

A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano".

Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir.

Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.7.

Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC.

Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa.

Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.8.

A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto.

Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.

Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.9.

A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor.

A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica.

Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica.

A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica.

Doutrina.10.

Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.11.

Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12.

Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13.

Fixação das seguintes teses.

Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.(EAREsp 676.608/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) Nesse contexto, considerando que os indébitos discutidos nos autos começaram a ser pagos depois da publicação (30/03/2021) do mencionado acórdão, devem ser restituídos em dobro.

No mais, quanto a indenização pelo dano moral entendo que seja caso.

Verifica-se a imposição, por parte dos bancos requeridos, de contratos em condições excessivamente desvantajosas à consumidora, o que se agrava em se tratando de aposentado.

De fato, a abusividade das contratações acaba por ameaçar o mínimo existencial da parte autora, o que é fator suficiente para a caracterização de dano moral, sendo que fixo o valor indenizatório em R$ 5.000,00, suficiente a bem compensar a parte autora pelos abalos sofridos, sem que se tangencie o enriquecimento sem causa.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o(s) pedido(s), com base no art. 487, I do CPC, e decreto a nulidade do contrato de adesão do Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável (RMC) celebrado entre as partes, confirmo a tutela antecipada deferida na Decisão de ID 363012221 e, por conseguinte: a) Condeno a acionada ao pagamento de danos materiais, devendo a acionada proceder a devolução dos valores em dobro, devidamente acrescidos de correção monetária pelo INPC desde as datas dos pagamentos até o efetivo reembolso e juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (súmula 54 do STJ) valores a serem apurados em liquidação de sentença; b) Condeno o réu ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$5.000,00, acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a data da citação e correção monetária pelo INPC desde a data desta sentença; c) Ordeno a imediata liberação da margem consignável de 5% no contracheque/holerite da parte autora e a suspensão dos descontos na folha de pagamento do requerente no prazo de 15 dias, devendo ser juntado aos autos o cumprimento da ordem, sob pena de multa diária de R$100,00 até o limite de R$10.000,00.

Por força do princípio da sucumbência, condeno a empresa ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 15% do valor da condenação, levando-se em conta do grau de zelo do profissional, o tempo exigido para o seu serviço e a complexidade da causa, nos termos do artigo 85 § 2º do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador - BA, (data da assinatura digital).

Marielza Brandão Franco Juíza de Direito