TJBA - 0409635-68.2013.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 10ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR DECISÃO 0409635-68.2013.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Condominio Edificio Cristiane Advogado: Diogenes De Jesus Pereira (OAB:BA36352) Interessado: Empresa Baiana De Aguas E Saneamento Sa Advogado: Carlos Henrique Martins Junior (OAB:BA38795) Terceiro Interessado: Cristiano Cruz De Araujo Decisão: Vistos etc.; CONDOMÍNIO EDIFÍCIO CRISTIANE, devidamente qualificado (a) nos autos do processo acima epigrafado, por seu representante legal, através de advogado (a) (s) regularmente constituído (a) (s), ingressou em juízo com a presente AÇÃO ORDINÁRIA contra EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, também com qualificação nos referidos autos.

A parte acionada foi regularmente citada.

A parte acionada, através de advogado (a) (s) regularmente constituído (a) (s), apresentou peça de contestação, sendo que no mérito ponderou, em compêndio, que não estavam presentes os pressupostos da responsabilidade civil, para que a parte promovida fosse condenada em conformidade com os pedidos, de maneira que suplicou pelo não acolhimento da prestação jurisdicional.

Houve réplica.

Não foi possível a conciliação entre as partes contendoras.

Não ocorrendo nenhuma das hipóteses do CAPÍTULO X – DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO, deverá o juiz, em DECISÃO DE SANEAMENTO e de ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO: resolver as questões processuais pendentes, se houver; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; definir a distribuição do ônus da prova, observado o art.373; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão de mérito; e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento (art.357, incisos I a V do CPC).

Dessarte, passo a adotar as seguintes providências.

Decido.

Verificando as condições da ação e os pressupostos processuais, declaro que o processo se apresenta isento de vícios e irregularidades, de conseguinte, em condições de projetar-se para a fase instrutória.

Lado outro, este magistrado não se encontra convencido quanto a matéria de fato abordada nos autos em estudo, impondo-se, entretanto, a necessidade de instruir o feito processual, com o fito deste juízo monocrático soteropolitano chegar a uma conclusão convincente a respeito do fato meritório em questão.

OS PEDIDOS PRINCIPAIS da parte autora se apresentaram adstritos aos de CONFIRMAÇÃO DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, CONDENAÇÃO DA PARTE RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL EM QUANTIA CERTA E NULIDADE DA COBRANÇA.

De maneira revés aos pedidos de mérito, a parte acionada considerou que os argumentos da parte autora não eram admissíveis para alcançar a prestação jurisdicional, conquanto não ocorreu violação do direito, além de que não estavam presentes os pressupostos da responsabilidade civil, para que assim a parte demandada fosse condenada, em relação aos sobreditos pedidos meritórios.

Com efeito, o ponto controvertido da matéria de fundo se apresentou adstrito ao fato jurídico de que ocorreu ou não violação do direito por fundamento de que o bem imóvel da parte autora sofreu danos em razão do estouro de um cano que fornecia água e seria de responsabilidade da parte acionada.

O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento (art.371 do CPC).

As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (art.369 do CPC).

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art.370, § único, do CPC).

Interpreto que seja neste momento imperiosa a produção de prova pericial, PARA QUE SE APURE SE O FATO JURÍDICO DE VIOLAÇÃO DO DIREITO DA PARTE AUTORA DECORREU OU NÃO DO ROMPIMENTO DE TUBULAÇÃO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA DA PARTE DEMANDADA.

A parte autora requereu ao final da peça vestibular pela produção da prova, notadamente, a prova pericial.

A parte acionada,

por outro lado, igualmente requestou na peça de contestação pela produção por todos os meios de prova, o que se compreende a prova pericial.

CONTUDO, ABARCO DE OFÍCIO REALIZAR A PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL, COM INTELIGÊNCIA NO PRECEITO DO ART.95 DO CPC.

Ressalto de logo que, também “poderá” no curso da instrução processual a obtenção de provas pertinentes ao DEPOIMENTO PESSOAL DAS PARTES, PROVA DOCUMENTAL e PROVA TESTEMUNHAL.

O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico (art.156 do CPC).

Será necessária a realização de perícia técnica, para que o perito possa aferir a realidade fática quanto a existência ou não dos valores monetários depositados pela parte ré, por conta de contrato de prestação de serviços civis, em determinado período.

Cada Parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes (art.95 do CPC).

Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça, as despesas são de responsabilidade da parte ré.

O ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art.373, incisos I e II, do CPC).

NOS CASOS PREVISTOS EM LEI OU DIANTE DE PECULIARIDADES DA CAUSA RELACIONADAS À IMPOSSIBILIDADE OU À EXCESSIVA DIFICULDADE DE CUMPRIR O ENCARGO NOS TERMOS DO CAPUT OU À MAIOR FACILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA DO FATO CONTRÁRIO, PODERÁ O JUIZ ATRIBUIR O ÔNUS DA PROVA DE MODO DIVERSO, DESDE QUE O FAÇA POR DECISÃO FUNDAMENTADA, CASO EM QUE DEVERÁ DAR À PARTE A OPORTUNIDADE DE SE DESINCUMBIR DO ÔNUS QUE LHE FOI ATRIBUÍDO (§ 1.º, DO ART.373 DO CPC).

A inversão do ônus da prova em favor da parte autora se mostra imperiosa, porquanto decorre do fato da impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo, como também para permitir uma maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

A PARTE AUTORA É REALMENTE VULNERÁVEL NA PRESENTE RELAÇÃO JURÍDICA, em decorrência da desigualdade do domínio das informações de construção civil.

A parte autora não tem como fazer prova de que o consumo de água não corresponde ao valor cobrado nas faturas.

A parte ré tem plena facilidade para obtenção da prova pericial que foi determinada de ofício, tanto que exerce sua atividade profissional no ramo de distribuição de serviços de água e esgoto, dispondo sempre na sua estrutura funcional de variedade de equipe técnica.

A decisão prevista no § 1.º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil (§ 2.º, do art.373 do CPC).

O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial (art.375 do CPC).

Aquilato que a parte ré deverá fazer prova do alegado, tendo em vista o preceito do § 1.º, do art.373 do CPC.

Utilizando o poder instrutório previsto no art.370 do CPC, neste momento, comunico as partes que o CDC permite no seu art.6.º, inciso VIII, aplicar o princípio da inversão do ônus da prova, em favor da parte consumidora, em face da verossimilhança das suas considerações ou, quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

O condomínio é equiparado a consumidor, com isso tem a seu favor a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova.

Nesse compasso a jurisprudência do STJ: EMENTA: RECURSO ESPECIAL.

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

DEMANDA ENVOLVENDO CONDOMÍNIO DE ADQUIRENTES DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS E A CONSTRUTORA/INCORPORADORA.

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES.

POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO.

PRECEDENTES DO STJ. 1 - Polêmica em torno da possibilidade de inversão do ônus da prova para se atribuir a incorporadora demandada a demonstração da destinação integral do produto de financiamento garantido pela alienação fiduciária de unidades imobiliárias na incorporação em questão (patrimônio de afetação). 2 - Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao condomínio de adquirentes de edifício em construção, nas hipóteses em que atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente a construtora/incorporadora. 3 - O condomínio equipara-se ao consumidor, enquanto coletividade que haja intervindo na relação de consumo.

Aplicação do disposto no parágrafo único do art. 2.º do CDC. 4.

Imposição de ônus probatório excessivamente complexo para o condomínio demandante, tendo a empresa demandada pleno acesso às provas necessárias à demonstração do fato controvertido. 5.

Possibilidade de inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC. 6.

Aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, do novo CPC). 7.

Precedentes do STJ. 8.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 1560728 MG 2015/0256835-7, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 18/10/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2016 RSTJ vol. 245 p. 484 RT vol. 978 p. 504) Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (art.4.º, inciso I, do CDC), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo.

O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.

A verossimilhança das alegações da peça vestibular é proeminente, porque há juízo de probabilidade de que as alegações ali contidas sejam verdadeiras (aparência de um direito).

O juízo de verossimilhança baseia-se no fato de que aquilo que a parte autora estar a alegar, tem, naquele momento, todas as indicações de verdade, por uma razão de foro íntimo do julgador.

Os documentos colacionados aos autos estão a demonstrar que a inversão do ônus da prova é necessária, embora tenha a parte autora apresentada a prova do fato constitutivo do seu direito, isto é, documentos demonstrativos de que sofreu danos no bem imóvel.

A parte demandada, por sua vez, alegou fato a desconstituir esse direito, incumbindo-lhes, portanto, a teor do art. 373, inciso II, do estatuto processual civil; o ônus de demonstrá-lo, mormente no tocante a alegação de que a parte autora não sofreu dano no seu imóvel em decorrência de obra.

Utilizando o poder instrutório previsto no art. 370 do CPC, neste momento, comunico as partes a necessidade de aplicar o princípio da inversão do ônus da prova, em favor da parte acionante, em face da verossimilhança das suas considerações e sua vulnerabilidade, segundo as regras ordinárias de experiência.

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o a parte autora, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação obrigacional, tem de ser tratada de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação.

O § 1.º, do art.373 do CPC, amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.

A verossimilhança das alegações da peça vestibular é proeminente, porque há juízo de probabilidade de que as alegações ali contidas sejam verdadeiras (aparência de um direito).

O juízo de verossimilhança baseia-se no fato de que aquilo que a parte autora estar a alegar, tem, naquele momento, todas as indicações de verdade, por uma razão de foro íntimo do julgador.

A simples inversão do ônus da prova, no sistema do CPC, não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia, embora sofra a parte ré as consequências decorrentes de sua não produção.

Nesse sentido caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. ÔNUS DA PROVA.

INVERSÃO.

PERÍCIA.

PRECLUSÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

REQUISITOS.

SÚMULA 7/STJ.

RECURSO ESPECIAL.RETENÇÃO. 1.

A inversão do ônus da prova não implica a obrigatoriedade de a parte contrária arcar com as custas da prova requerida pelo adversário; sujeita-se ela, contudo, às eventuais consequências de sua não realização, a serem aferidas quando do julgamento da causa, em face do conjunto probatório trazido aos autos. 2.

A análise da presença dos requisitos para a inversão do ônus da prova demanda o reexame do contexto de fato, inviável no âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ). 3.

O recurso especial interposto contra decisão proferida em agravo de instrumento relativa à inversão do ônus da prova deve ficar retido nos autos (CPC, art. 542, § 3º).

Precedentes do Tribunal. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ACÓRDÃO A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra.

Ministra Relatora.

Os Srs.

Ministros João Otávio de Noronha e Raul Araújo votaram com a Sra.

Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr.

Ministro Luis Felipe Salomão.

Brasília (DF), 05 de maio de 2011(Data do Julgamento).

AgRg na MEDIDA CAUTELAR N.º 17.695 - PR (2011/0019256-2), RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI, AGRAVANTE: FIAT AUTOMÓVEIS S/A, ADVOGADOS: ARIENE D'ARC DINIZ E AMARAL E OUTRO(S), JOÃO DÁCIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM E OUTRO(S), AGRAVADO: MAURO TULCHINSKI FRIEDMA).

Em face do princípio da inversão do ônus da prova, com fulcro no art.373, § 1.º, do CPC; c/c o art. 6.º, inciso VIII, do CDC; o que se faz aplicar na hipótese vertente, fica a parte demandada na incumbência de fazer prova da alegação de que o fato narrado na peça prefacial não desencadeou a invalidez permanente.

Declaro saneado o processo, advertindo a parte acionada que a não produção da prova pericial poderá ensejar a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova em favor da parte demandante.

Declaro saneado o processo, advertindo a parte acionada que a não produção da prova pericial poderá ensejar a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova em favor da parte demandante.

Fica a parte acionada após a manifestação do perito, com a FACULDADE DE PRODUZIR A PROVA PERICIAL.

Nomeio como perito do juízo o DR.

GEORGE DA CONCEIÇÃO SANTANA, ENGENHEIRO CIVIL, CREA N.º 0519627717.

Ciente da nomeação, o perito deverá apresentar em 5 (cinco) dias, propostas de honorários, currículo, com comprovação de sua especialização; e contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais (art.465, § 2.º, incisos I, II e III, do CPC).

Advirto que as partes poderão apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares, que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento (art.469 do CPC).

Com esteio no art.95, § 1.º, do CPC, os honorários do perito devem ser depositados pela PARTE ACIONADA, em conta a disposição desta justiça, ponderando que, a quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art.465, § 4.º (§ 2.º, do art.95 do CPC).

As partes, dentro em 15 (quinze) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, deverão indicar assistente (s) técnico (s) e apresentarem quesitos, onde observarão o disposto no art.465, incisos I e II, do CPC.

Depois de efetivado o depósito judicial dos honorários do perito por quem de direito, o perito designado terá o prazo de vinte (20) dias, apresente laudo pericial, a contar-se da sua intimação, ensejo no qual deverá ficar atento para o disposto no art.477 do CPC.

Empós, à conclusão para adoção da medida constante do art.465, § 3.º, do CPC.

Intimem-se.

Salvador-BA, 03 de outubro de 2024.

PAULO ALBIANI ALVES - JUIZ DE DIREITO -