TJBA - 8008722-52.2022.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 8008722-52.2022.8.05.0113 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Itabuna Requerente: Denises Santos Da Fonseca Advogado: Davi Pedreira De Souza (OAB:BA14591) Requerido: Municipio De Itabuna Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo nº: 8008722-52.2022.8.05.0113 Classe Assunto: [Sistema Remuneratório e Benefícios] REQUERENTE: DENISES SANTOS DA FONSECA REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITABUNA SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE, proposta por DENISES SANTOS DA FONSECA em face do MUNICÍPIO DE ITABUNA.

Narra a parte autora que é servidora pública do Município, na função de Guarda Municipal, desde 20 de maio de 2008.

Alega que em 07/03/2019 a Municipalidade alterou o regime jurídico que rege o vínculo trabalhista dos servidores, de celetista para estatutário, com a implementação da Lei Municipal nº 2.442/19.

Alega que a nova lei municipal inseriu, no art.73, direito ao adicional de tempo de serviço denominado triênio, contudo deixou de computar o direito adquirido do tempo de serviço antes da vigência da lei.

Aduz o Demandante que, a disposição acima mencionada incorre em inconstitucionalidade por violar um direito adquirido da parte Autora que, em 2023, já labora em beneficio ao Ente Municipal há 15(quinze) anos e por isso tem direito a 5(cinco) triênios.

Argumentou também sobre o percebimento de ticket alimentação, que fora majorado por Lei Municipal mas a Autora teve a majoração regularizada apenas em maio de 2022.

Requer assim a procedência total da presente ação para que seja concedida da tutela antecipada, na prolação da sentença, para que se determine a imediata incorporação dos triênios devidos à Autora; a declaração de inconstitucionalidade do §3º, do art. 73 da Lei Municipal nº 2.442/2019; que o município seja compelido a incorporar os devidos triênios à remuneração da Autora; e o pagamento retroativo dos triênios não percebidos desde abril de 2019 até o trânsito em julgado, acrescido da repercussão em horas-extra e adicional noturno, bem como de todas as parcelas de 13º salário e férias mais terço constitucional nesse mesmo período.

Ademais, argumentou ainda sobre o percebimento de ticket alimentação, que fora majorado por Lei Municipal mas a Autora teve a majoração regularizada apenas em maio de 2022.

Ao fim, requereu o pagamento retroativo da diferença do ticket alimentação dos meses de ABRIL a DEZEMBRO DE 2021 E FEVEREIRO DE 2022, valor mensal de R$125,00(cento e vinte e cinco reais) devidamente corrigidos.

Em sua defesa, a Municipalidade alegou preliminarmente a falta de interesse de agir, impugnou justiça gratuita e arguiu sobre o controle difuso de constitucionalidade da Lei nº 2.442/2019.

No mérito, aduziu sobre a legitimidade de sua conduta argumentando que a Autora não faz jus ao recebimento das gratificações pretendidas tendo em vista que referida lei somente gerou seus efeitos a partir de sua publicação em março de 2019, que não constava previsão de tal benesse, por ter sido objeto de veto.

Quando da republicação da lei, em agosto de 2019, o triênio, antes vetado pelo então Prefeito, foi reincluído pela Câmara de Vereadores, violando processo legislativo e inciativa privativa do chefe do Poder Executivo.

Aduziu, afinal, que a Autora recebeu o ticket alimentação em conformidade com o que rege a lei.

Pleiteou a total improcedência da demanda proposta.

Réplica acostada em ID 406310725.

Autos conclusos. É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO.

PRELIMINARES No que diz respeito à preliminar de falta de interesse de agir, deve ser refutada, uma vez que, concebendo a Autora que houve pretensão resistida, surge a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, advindo daí o interesse de agir.

Além disso, segundo o entendimento do STJ, é desnecessário o esgotamento da via administrativa para a propositura da ação.

Conforme preceitua nossa Carta Magna, não se pode afastar de ninguém o livre acesso ao judiciário.

Assim, a via administrativa era possibilidade, não obrigação, não estando a parte obrigada a procurar solução administrativa antes de ajuizar a ação.

Sendo assim, REJEITO.

Deixo de acolher a impugnação quanto à justiça gratuita, posto que conforme a Lei nº 12.153/09 c/c Lei nº 9.099/95 a presente fase do processo é isenta de custas.

Ademais, é possível a concessão de gratuidade judiciária à parte que afirme por declaração não ter condições de suportar as despesas processuais, sem prejuízo da própria manutenção ou da família.

Não havendo indícios que indiquem a falsidade da declaração que justificaria o indeferimento do benefício deve a gratuidade da justiça ser concedida.

Portanto, REJEITO.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO Passo à análise de mérito.

Nos termos do art. 355, inciso I, Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas. É este o caso.

DO TRIÊNIO Cinge-se a presente demanda à apreciação quanto à possibilidade de a Demandante utilizar tempo de serviço em regime anterior (celetista) para fazer jus a direitos instituídos em nova Lei que, para além de instituir regime estatutário, trouxe a previsão de novos benefícios.

Inicialmente, quanto ao tema, passo a analisar a Lei Municipal nº. 2442/2019 que instituiu o Regime Estatutário.

Neste diapasão, verifica-se o art. 73 que foi instituído o chamado TRIÊNIO, no qual se estabelece que será concedido ao servidor um adicional correspondente a 3% do seu vencimento básico, excluídos adicionais e gratificações de seu cargo efetivo, até o limite de 12 triênios.

No parágrafo primeiro, afirma-se que o adicional será devido a partir do dia imediato em que o servidor completar o tempo de serviço exigido, desde que requerido pelo servidor e não importe em violação ao limite de gasto com pessoal.

Em sequência, no parágrafo terceiro, afirma-se que o termo inicial para contagem do período de triênio será o da efetiva vigência da Lei, não retroagindo para considerar o período anterior.

Passemos a digressões.

Em sede federal, a Lei nº. 8.112/91 no art. 7º, I e III, assegurou aos servidores públicos federais a contagem de tempo de serviço prestado sob o regime celetista extinto, com a ressalva, contudo, de que o período fosse utilizado para efeito da percepção de anuênio, de incorporação de quintos e de concessão de licenças-prêmio por assiduidade.

O STF, contudo, julgou a restrição inconstitucional, com a edição, inclusive da súmula de nº. 678: "São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei 8.162/91, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela consolidação das leis do trabalho dos servidores que passaram a submeter-se ao regime jurídico único".

O Tribunal de Justiça da Bahia, por sua vez, já se pronunciou no seguinte sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MUDANÇA DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO.

SERVIDORA PÚBLICA QUE BUSCA A CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO ENQUANTO CELETISTA PARA FINS DE PAGAMENTO DE ANUÊNIO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STF.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que o servidor público, outrora celetista, após a transição para o regime estatutário, tem direito adquirido à contagem de tempo do serviço prestado sob a égide da CLT para fins de anuênio e licença-prêmio por assiduidade.

Precedentes. (STF - AI: 228148 MG, Relator: Min.

Dias Toffoli, Data de Julgamento: 28/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: acórdão eletrônico, DJe-086 divulg 03-05-2012 PUBLIC 04-05-2012) 2.

In casu, a apelante comprovou que seu vínculo jurídico com o Município se iniciou pelo regime celetista em 01/03/1991 (fls. 15), sendo posteriormente anulado e convertido em regime estatutário com o advento do Decreto Municipal n. 001/97, não sendo computado como tempo de serviço o período que laborou sob a égide celetista. 3.

Quanto à prescrição, em se tratando de prestação de trato sucessivo, a sua incidência se perfaz somente sobre o período anterior aos cinco últimos anos da data de ajuizamento da ação, nos termos do art. 2º, do Decreto 20.910/32 4.

Sentença reformada. 6.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000227-31.2014.8.05.0148, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 22/02/2018) Assim sendo, a previsão de que, para triênios, a lei não retroagirá é inconstitucional à luz do quanto já decidido pelo STF e pelo TJBA.

Acrescento que a Lei Municipal, quando tratou de tempo de serviço no art. 37, não fez distinção entre o serviço prestado pelo servidor sob o regime celetista e aquele prestado sob o regime estatutário.

De mais a mais, a previsão que impede a contagem de tempo pretérito para que se aufiram benefícios presentes fere o próprio princípio da isonomia no seu aspecto material, considerando que coloca em situação de igualdade servidores que estão em situação distinta - haja vista tratar servidor mais antigo, e, portanto, com mais anos de dedicação ao serviço público, da mesma forma que trata, por exemplo, aquele recém-admitido ao quadro da administração municipal.

Portanto, filio-me à corrente jurisprudencial dominante, para considerar que o tempo pretérito, prestado sob regime jurídico único anterior, deve ser considerado também para fins de deferimento de benefícios posteriormente instituídos.

Quanto aos valores retroativos, veja-se que não pode ser cobrado aquilo que não existia na esfera jurídica, é dizer, a Autora tem direito à contagem de tempo pretérito, mas o seu direito apenas se perfectibiliza com a entrada em vigor da lei instituidora da vantagem, no caso, Lei Municipal nº. 2442/2019.

Cumpre salientar o que segue.

O aludido adicional compõe a remuneração e, como tal, deve integrar a base de cálculo do 13º salário (gratificação natalina), conforme arts. 49, 71, §1º e 114, todos da Lei Municipal nº. 2.442/2019.

Ademais, também deve o mesmo adicional (triênio) compor a base de cálculo das férias das horas extraordinárias e do adicional noturno. É que, neste caso, bem analisada a vedação expressa constante do art. 73, caput, Lei Municipal nº. 2.442/2019, percebe-se que, em verdade, o que se proíbe é que o valor específico do adicional por tempo de serviço seja calculado a partir da incidência da alíquota correspondente sobre outras gratificações ou verbas, não que componha ele a remuneração e, assim, seja também parte da base de cálculo das horas extraordinárias e do adicional noturno.

Vejamos o que estabelece o art. 73, caput, Lei Municipal nº. 2.442/2019: Art. 73.

Por triênio de efetivo exercício no serviço público, será concedido ao servidor um adicional correspondente 3% (três por cento) do vencimento básico, excluindo adicionais e gratificações, de seu cargo efetivo, até o limite de 12 (doze) triênios.

A melhor intepretação do supracitado dispositivo de lei é a de que a exclusão mencionada em suas linhas finais na realidade somente enfatiza a regra imediatamente anterior: que o triênio é calculado sobre o vencimento básico do cargo.

Não significa, portanto, que o adicional não componha a remuneração para outros fins.

A propósito, é isto que deflui da leitura do art. 49 da Lei Municipal nº. 2.442/2019, que assim estabelece: Art. 49.

Remuneração é o vencimento básico do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes e/ou temporárias, estabelecidas em lei.

E, por fim, ainda nesse diapasão, estatui o art. 77 da Lei Municipal nº. 2.442/2019 que o serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) de segunda a sábado, e 100% (cem por cento) aos domingos e feriados, em relação à hora normal.

Pois bem, se a hora normal, habitual, é reconhecida como de risco por lei, nada mais justo e legalmente adequado que seja esse fator ponderado no cálculo das horas extraordinárias.

Tal raciocínio, pelas mesmas razões de direito logicamente decorrentes, é, então, extensivo ao adicional noturno, conforme art. 79, caput e parágrafo único, da Lei Municipal nº. 2.442/2019.

DO TICKET ALIMENTAÇÃO A Autora pleiteia pagamento de diferença de ticket alimentação, diante do valor do seu vencimento combinado com o que disciplina a Lei Municipal nº 2.552/2021, dos meses de ABRIL A DEZEMBRO DE 2021 e o mês de FEVEREIRO DE 2022. É que a mencionada lei concedeu revisão do valor financeiro do Ticket Alimentação concedido aos servidores públicos efetivos, e determinou que quem recebe vencimentos até o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais, faz jus a receber o valor de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais) referente ao benefício, veja: Art. 1º - Em observância a determinação do art. 37 inciso X da Constituição Federal, promove revisão do valor financeiro do “TICKET ALIMENTAÇÃO” concedido aos servidores públicos efetivos da Administração Municipal Centralizada, Descentralizada e Fundacional, recompondo o poder aquisitivo deste benefício, a ser pago mensalmente a partir do mês de abril de 2021, da seguinte forma: I – R$425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais), aos servidores municipais que percebem vencimento até o valor de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com início de pagamento a partir do mês de julho de 2021.

II – R$300,00 (trezentos reais), aos servidores municipais que percebem vencimento superior ao valor de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com início de pagamento a partir do mês de julho de 2021.

Parágrafo único - O benefício a que se refere o caput deste artigo e seus incisos, será creditado a todos os servidores que estejam no efetivo exercício e desempenho das funções e atribuições dos seus respectivos cargos, considerando-se para fins de direito ao crédito referente ao benefício, os afastamentos por gozo de licença a maternidade e paternidade.

Diante dos documentos colacionados nos autos, resta claro que a Autora faz jus ao aumento do ticket alimentação desde abril de 2012, e apenas obteve a majoração em março de 2022, sendo assim, merece acolhimento o pedido de pagamento das diferenças dos valores retroativos referentes aos meses de abril a dezembro de 2021 e o mês de fevereiro de 2022.

DISPOSITIVO Ante todo o exposto, JULGO PROCEDENTE A DEMANDA, e, por conseguinte, extingo o feito com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, I do NCPC, para: a) Determinar que o MUNCIPIO DE ITABUNA contabilize o tempo de serviço prestado em anterior regime municipal celetista para fins de concessão dos triênios.

Condeno a Requerida, ainda, a implementar os triênios a que a Autora faz jus, nos termos desta sentença, bem assim ao pagamento dos valores retroativos correspondentes desde a vigência da Lei 2.442/2019, acrescido da repercussão em horas-extra e adicional noturno, bem como de todas as parcelas de 13º salário e férias mais terço constitucional nesse mesmo período; b) Condenar a parte Ré ao pagamento das diferenças decorrentes dos valores de ticket alimentação pagos a menor, nos meses de ABRIL a DEZEMBRO de 2021 e o mês de FEVEREIRO de 2022.

Ademais, ante o reconhecimento do direito e em virtude do lapso temporal já transcorrido, a provocar evidente ampliação dos prejuízos à(s) parte(s) interessada(s) se verificada maior dilação prazal - daí o periculum in mora -, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA pretendida para que, mesmo antes do trânsito em julgado, seja determinada a IMPLEMENTAÇÃO DOS TRIÊNIOS a que a Autora faz jus, nos termos do julgamento de mérito ora prolatado, em 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo de ulterior majoração por este Juízo.

Os valores devidos acima deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir do inadimplemento, além da incidência de juros de mora, a partir da citação, calculados conforme art. 1º-F, da Lei 9.494/95 (redação anterior e atual dada pela Lei nº 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF nas ADIs 4.357 e 4.425 e Temas 810 do STF e 905 do STJ).

A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022).

Sem custas e sem honorários advocatícios (Arts. 54 e 55 da Lei 9.099/95).

Deixo de remeter os autos para o reexame necessário (Art. 11 da Lei 12.153/09).

Não havendo recurso voluntário, arquivem-se.

Em caso de recurso, intime(m)-se para contrarrazões e, independentemente de novo despacho, remetam-se os autos às Turmas Recursais.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo com baixa definitiva.

P.R.I.

Cumpra-se. À consideração do Dr.

Juiz de Direito para homologação.

Itabuna-BA, 18 de outubro de 2023.

Suzana Almeida Valadão Guida de Menezes Juíza Leiga SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA Nos termos do art. 40, da Lei 9.099/95, HOMOLOGO O PROJETO DE SENTENÇA acima, para que surta seus efeitos jurídicos e legais.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se a parte autora.

Atribuo à presente força de mandado/ofício.

Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE.

Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito