TJBA - 8001279-69.2016.8.05.0110

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, REG PUB E ACIDENTES DO TRAB DE IRECÊ INTIMAÇÃO 8001279-69.2016.8.05.0110 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Irecê Impetrante: Gardenia Nunes De Freitas Advogado: Frances Vidal De Freitas (OAB:BA27855) Impetrado: Municipio De Irece Impetrado: Elmo Vaz Bastos De Matos Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COMERCIAL, REGISTROS PÚBLICOS E ACIDENTES DO TRABALHO DA COMARCA DE IRECÊ Processo: 8001279-69.2016.8.05.0110 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, REG PUB E ACIDENTES DO TRAB DE IRECÊ AUTOR: GARDENIA NUNES DE FREITAS Nome: GARDENIA NUNES DE FREITAS Endereço: RUA TEOTÔNIO DOURADO FILHO, 450, CENTRO, IRECê - BA - CEP: 44900-000 Advogado(s): RÉU: ELMO VAZ BASTOS DE MATOS e outros Nome: MUNICIPIO DE IRECE Endereço: , IRECê - BA - CEP: 44900-000 Nome: ELMO VAZ BASTOS DE MATOS Endereço: MONSENHOR EUGENIO VEIGA, 173, AP 502, ITAIGARA, SALVADOR - BA - CEP: 41815-120 Advogado(s): SENTENÇA Atribuo ao presente ato força de mandado, para fins de possibilitar o seu célere cumprimento, em consagração ao princípio constitucional da razoável duração do processo, servindo a segunda-via como instrumento hábil para tal.

I - RELATÓRIO Vistos etc.

GARDÊNIA NUNES DE FREITAS, devidamente qualificada nos autos, através de advogado regularmente constituído, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IRECÊ/BA, LUIZ PIMENTEL SOBRAL, também qualificado.

Argumenta a impetrante que é servidora pública do Município de Irecê, exercendo o cargo de professora, lotada na Escola Municipal Duque de Caxias, com carga horária de 20 h semanais, e que, em 03/09/2014, solicitou alteração da referida carga horária para 40 h semanais, conforme previsão contida no art. 75 da Lei Municipal n.º 894/2011, contudo, até a data de protocolo da ação, não obteve qualquer resposta do Município demandado.

Alega que protocolou outros requerimentos para que fosse realizada análise administrativa, todos, no entanto, restaram sem análise.

Diante disso, requereu a impetrante, liminarmente, seja determinado à autoridade coatora que realize a modificação da jornada de trabalho de 20h (vinte horas) para 40h (quarenta horas) semanais.

No mérito, por sua vez, requereu a concessão definitiva da segurança, com a ratificação da liminar e que seja consignado na sentença que porventura venha a conceder a segurança pleiteada que a autora seja lotada em um dos seguintes colégios Municipais: Marcionílio Rosa; Nossa Senhora Aparecida e colégio Padre Cícero, sob a alegação de que ainda que fora realizado processo seletivo para contratação de professores para o mesmo cargo da impetrante nas referidas instituições de ensino.

Uma vez notificada, a autoridade coatora deixou de prestar informações, conforme certificado pela secretaria, bem como não houve intervenção da pessoa jurídica interessada no feito.

O Ministério Público deixou de ofertar parecer opinativo (ID n.363026782).

Os autos vieram-me conclusos. É o breve relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO Prefacialmente, é válido destacar que o julgamento da presente ação deixará de observar a ordem cronológica estabelecida no art. 12 do CPC, em atenção aos princípios da celeridade e da economia processual, por se tratar de demanda de menor complexidade, e cuja solução contribui para o cumprimento das metas estabelecidas pelo CNJ (art. 12, § 2°, VII, CPC).

A Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, caput, declara que "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Analisando o conceito, observa-se que o objeto do Mandado de Segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante.

O Mandado de Segurança, normalmente, é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça a direito líquido e certo do impetrante.

Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante.

O essencial para a impetração é que o impetrante - pessoa física ou jurídica, órgão público, ou universalidade legal - tenha prerrogativa ou direito próprio ou coletivo, a defender, e que esse direito se apresente líquido e certo ante o ato impugnado.

Sobre o mote, cumpre, ainda, destacar que, para a concessão da segurança, é imprescindível que o direito pretendido pela Impetrante seja líquido e certo, isto é, que a sua incontestabilidade seja evidenciada de plano.

Nesse sentido, com propriedade, vale transcrever o ensinamento de Hely Lopes Meirelles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (…) Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.

Outrossim, sabe-se que é indispensável que a lesão ou ameaça de lesão a esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder fundada em prova pré-constituída, em razão da vedação de dilação probatória na via eleita.

O cerne da questão ora posta em discussão cinge-se em analisar se a impetrante faz jus a alteração da carga horária de 20h para 40h semanais.

Pois bem.

A Lei Municipal nº. 894/2011, por meio de seu art. 75, prevê a possibilidade de alteração da jornada de trabalho dos professores e coordenadores pedagógicos da carreira do magistério, nos seguintes termos: Art. 75.

Os Professores e Coordenadores Pedagógicos da Carreira do Magistério submetidos à Jornada de 20 (vinte) horas poderão alterar a jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas a qualquer tempo, na dependência de vaga e observados os critérios de assiduidade, antiguidade e dedicação exclusiva ao Magistério Público Municipal. §1º Entende-se por vaga real a existente nas Unidades Escolares pertencentes à rede regular de ensino do Município de Irecê decorrente de: I - ampliação da rede escolar; II - falecimento do Professor; III - aposentadoria; IV - exoneração; V - perda do cargo por decisão judicial; VI - readaptação funcional definitiva; VII - ampliação da Matriz Curricular.

Destaque-se, ainda, o disposto no artigo 80 da aludida lei: Art. 80.

A distribuição de carga horária do Professor em sala de aula obedecerá, prioritariamente, à sua formação profissional, considerando a modalidade de ensino da Unidade Escolar e à seguinte ordem de preferência: I - nível mais alto de enquadramento no quadro de Magistério Público Municipal; II - maior tempo de serviço em efetiva regência de classe na Unidade Escolar; III - assiduidade; IV - pontualidade.

Ademais, consoante previsão contida na Lei Municipal 895/2011, diante da existência de vários profissionais que se enquadrem nos requisitos anteriormente mencionados, deverão ser observados os seguintes critérios de desempate: Art. 35.

Aos docentes e demais servidores que exerçam atividades de suporte pedagógico direto à docência submetido a jornada de 20 (vinte) horas semanais serão asseguradas as alterações para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais, a qualquer tempo, condicionada à existência de vaga no quadro do Magistério Público Municipal e à observância, por ordem de prioridade, dos seguintes critérios: I - assiduidade; II - antiguidade: III - no magistério na unidade escolar; IV - no magistério público municipal; V - no funcionalismo público municipal.

A partir da análise dos dispositivos supra colacionados, é possível observar que o legislador, ao estabelecer que o docente poderá alterar a jornada de trabalho, não determinou de forma indistinta, condicionou a alteração à presença de requisitos predefinidos para o seu cumprimento.

Note-se, ainda, que, para a extensão da carga horária para 40 horas semanais, é necessário que exista vaga real nas unidades escolares pertencentes à rede regular de ensino do Município de Irecê, bem como que o postulante preencha requisitos de assiduidade e antiguidade e dedicação exclusiva ao Magistério Público Municipal.

Verifica-se, portanto, que a pretensão da servidora está amparada na norma regente.

Há efetivamente previsão para ampliação da jornada de trabalho, o que autoriza que professores submetidos a regime de 20 horas passem a cumprir 40 horas semanais.

No entanto, a lei citada condiciona a ampliação da jornada ao atendimento de certos requisitos, sem os quais não há obrigatoriedade do Município de elevar a jornada de trabalho do servidor.

Daí porque não cabe ao magistrado determinar a majoração da carga horária de 20 para 40 horas sem identificar previamente o cumprimento dos requisitos da norma regente, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da separação dos poderes.

Insta ressaltar que, embora a impetrante tenha demonstrado que requereu a mudança de regime de carga horária perante a prefeitura do Município réu, não comprovou se houve a preterição mencionada, bem como o atendimento dos critérios de assiduidade, antiguidade e dedicação exclusiva ao Magistério Público Municipal, previstos no art. 75 da Lei n. 894/2011 e art. 35 da Lei Municipal 895/2011.

Destaque-se que, embora a impetrante tenha acostado aos autos uma lista de contratos temporários, não é possível aferir do documento a ocorrência de preterição.

Observa-se, portanto, que caberia à impetrante, para fins de comprovar o alegado direito subjetivo ao deferimento da ampliação de jornada, a demonstração da inexistência de requerimentos de outros servidores, ou de que cumpriu os requisitos necessários (assiduidade e antiguidade) ao atendimento por ordem prioridade do seu pedido ou, ainda, da existência de irregular preterição.

Contudo, não vislumbro tal comprovação nos autos.

Nesse sentido é a jurisprudência desse E.

Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA DEFESA.

OCORRÊNCIA.

REVELIA.

EFEITOS.

NÃO APLICAÇÃO.

MÉRITO.

AUTORA OCUPANTE DE CARGO DE PROFESSORA.

PLEITO DE AMPLIAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE 20 HORAS PARA 40 HORAS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGA OCUPADA DE FORMA IRREGULAR.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1 - Trata-se de Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pleito formulado pela Recorrente, na exordial, consistente na ampliação da carga horária de trabalho de professor municipal, de 20 horas para 40 horas semanais. 2 - Primeiramente, no que tange à intempestividade da defesa apresentada pelo Município, verifica-se que, de fato, a contestação foi apresentada a destempo.

Isso porque o mandado de citação foi acostado ao processo em 26/02/2016 (fl. 338), na vigência do CPC de 1973, contando-se, a partir de então, o prazo de 60 (sessenta) dias para apresentação de defesa.

Dessa maneira, findo o prazo em 28/04/2016, restou intempestiva a contestação protocolada em 24/05/2016. 3 - A despeito de ser a municipalidade revel, não se aplica ao ente público o efeito material da revelia, presunção de veracidade dos fatos alegados, uma vez que, embora de caráter patrimonial, a demanda acaba por envolver o interesse coletivo de manutenção do Erário, o que atrai a exceção contida no inciso II, do art. 344 do CPC/15 (art. 320, II, do CPC/73). 4 – No tocante ao mérito, a Apelante pleiteia o direito à ampliação da sua jornada de trabalho, com fulcro no art. 1º, caput, da Lei Municipal nº. 261/12.

Defende que restou demonstrado nos autos a existência de vaga de Professor, com carga de 40 horas, a qual aduz está sendo irregularmente ocupada por servidores temporários. 5 – Nesse contexto, caberia à Autora, para ter reconhecido o direito subjetivo à ampliação da jornada, demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos pelo referido dispositivo da Lei Municipal, quais sejam: (1) existência de vaga real no quadro dos profissionais da educação do Magistério Público do Município de Ourolândia; (2) inexistência de requerimentos de outros servidores ou de que, respeitada a ordem cronológica dos pedidos, cumpriu, por ordem de prioridade, os critérios de assiduidade e antiguidade.

Ou, ainda, a existência de preterição. 6 – Ocorre que, apesar de evidenciada a contratação de professores temporários pelo Município, não há nos autos a demonstração da existência de vagas ocupadas de forma irregular, o que ensejaria o reconhecimento da sua preterição, nem restou evidenciado, outrossim, o preenchimento dos requisitos legais para ampliação da jornada de trabalho para 40 horas semanais, impondo-se a manutenção da sentença. 7 - Por fim, quanto à alegada inconstitucionalidade do parágrafo 7º do art. 1º da Lei Municipal 261/2012 - o qual condiciona a ampliação de carga horária aos profissionais do magistério público que cumpriram 10 anos em jornada estendida -, a referida discussão não se mostra relevante para o deslinde do processo.

Isso porque a Autora/Apelante não defendeu a aplicação ao caso do mencionado dispotivo legal, já que não atende ao referido requisito.

A causa de pedir da ação é o alegado direito à obtenção da ampliação da sua jornada, em virtude da suposta existência de servidores temporários desenvolvendo a função de magistério, o que caracterizaria a existência de "vaga real", não tendo sido demonstrada, conforme retratado alhures. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0961028-81.2015.8.05.0137, Relator(a): MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, Publicado em: 29/06/2021).

Nesse aspecto, constata-se que a impetrante não se desincumbiu de comprovar o preenchimento dos requisitos legais, ensejadores do referido direito.

Importa, ainda, consignar que a ampliação da jornada perfaz ato discricionário da administração pública municipal, não cabendo ao Poder Judiciário determinar a sua prática, sob pena de ofensa ao princípio da Separação de Poderes.

Desse modo, a impetrante não comprovou plenamente, de modo prévio, seu suposto direito líquido e certo, o que atrai, por via de consequência, a não concessão da ordem de segurança.

III - DISPOSITIVO Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA e, com esteio no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, extingo o processo com resolução do mérito.

Custas pela parte impetrante, as quais ficam com a exigibilidade suspensa em razão dos benefícios da gratuidade da justiça deferida.

Deixo de condenar a impetrante na verba honorária em face do disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intime (m)-se, inclusive o Ministério Público.

Cumpra-se.

Após trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa no sistema.

Irecê, 27 de agosto de 2024.

ANDREA NEVES CERQUEIRA Juíza de Direito