TJBA - 0787580-82.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DECISÃO 0787580-82.2018.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Executado: Praxedes Comercio E Servicos Ltda - Me Advogado: Fernando Antonio Da Silva Neves (OAB:BA11005) Exequente: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0787580-82.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): EXECUTADO: PRAXEDES COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME Advogado(s): FERNANDO ANTONIO DA SILVA NEVES (OAB:BA11005) DECISÃO Vistos, etc.

ZELIA SUELI SOUZA PRAXEDES, já qualificado nos autos, opôs a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em face da Execução Fiscal movida pelo ESTADO DA BAHIA contra PRAXEDES COMÉRCIOS E SERVIÇOS LTDA, referente a cobrança de recolhimento a menor de ICMS, CDA nº 00164-64-1700-18.

Alega a sua ilegitimidade passiva, uma vez que era mera sócia cotista à época do fato gerador, não exercendo a gerência da empresa executada, fato este que, por si só, a torna pessoa ilegítima para figurar no polo passivo desta demanda.

Requer, portanto, o reconhecimento da ilegitimidade passiva, com a extinção do seu nome da Execução Fiscal.

Devidamente intimado, consoante certidão de ID 283160524, o Exequente não se manifestou. É o relatório.

Decido.

Trata-se de Execução Fiscal movida pelo Estado da Bahia em face de Praxedes Comércio e Serviços LTDA, referente a débito de recolhimento a menor de ICMS.

O cerne desta exceção de pré-executividade é a legitimidade da Executada para figurar no polo passivo da Execução Fiscal e na CDA.

A inclusão dos sócios da pessoa jurídica executada no polo passivo da Execução Fiscal está prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional.

Veja-se: Art. 135.

São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Com efeito, por gozar a certidão de dívida ativa de presunção de veracidade e se o nome dos sócios se encontram inscritos na CDA, cabem a eles o ônus de comprovar a inocorrência dos requisitos que autorizariam a configuração da responsabilidade tributária, situação que não ocorreu na espécie.

Ou seja, sendo certo que se a CDA observa as exigências da lei, a defesa genérica que não articule e comprove, objetivamente, as irregularidades, não tem o condão de desconstituir a presunção de liquidez e certeza do título executivo, por inteligência dos artigos 2º, § 5º e 3º da LEF.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assentou jurisprudência no sentido de que constando o nome do corresponsável da empresa executada já na CDA, o ônus de demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, caput, do Código Tributário Nacional cabe a este.

Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

EX-SÓCIO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA FALIDA.

QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL.

AUSÊNCIA.

IRRELEV NCIA.

ATO DE INSCRIÇÃO PLENAMENTE VINCULADO.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. 1.

O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada. 2.

Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'". 3. "O sujeito passivo, acusado ou interessado" (art.203 do CTN) deve ter sempre a seu alcance o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, conforme disposição do art. 41 da Lei n. 6.830/1980, o que lhe oportuniza o desenvolvimento do contraditório e a aferição da regularidade do cumprimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa. 4.

Hipótese em que, em razão de o nome de ex-administrador de sociedade anônima (VASP S.A.) constar da Certidão de Dívida Ativa, mesmo sem a qualificação de corresponsável, é dele o ônus de afastamento da presunção de legitimidade e veracidade desse documento. 5.

Recurso especial provido." (REsp 1604672/ES, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017).

No caso em tela, a Executada foi relacionada como corresponsável na CDA que instrui a presente Execução Fiscal, cabendo a ela o ônus de demonstrar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

Observando-se o contrato social da empresa, ID 283160115, verifica-se, na cláusula quarta, que “a administração da sociedade caberá unicamente ao sócio Gilvan Souza Praxedes”.

Não possuía, portanto, poderes de gerência a sra.

Zelia Sueli Souza Praxedes, de modo que é parte ilegítima para figurar no polo passivo e na CDA.

E isso conduz à conclusão de que a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária.

O que a gera, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios.

Por isto, a lei fala em diretores, gerentes ou representantes.

Não em sócios.

Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários desta.

Assim, o reconhecimento da ilegitimidade da Executada para figurar como corresponsável no título é inafastável, uma vez que não exerceu ela atos de administração na empresa no interstício dos fatos geradores, de sorte que eventual redirecionamento da execução não lhe pode alcançar.

A título de exemplo, observe-se a jurisprudência: APELAÇÃO.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA.

NULIDADE DA SENTENÇA.

NÃO CONFIGURADA.

EXECUÇÃO FISCAL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO SEM PODER DE GERÊNCIA OU DE ADMINISTRAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em ação declaratória, julgou procedente o pedido para declarar a ilegitimidade passiva da autora em relação aos débitos tributários da empresa da qual era sócia minoritária, bem como para determinar a exclusão de seu nome das certidões de dívida ativa. 2.

Não há se falar em nulidade da sentença em virtude de substituição de testemunha fora das hipóteses do art. 451 do Código de Processo Civil, pois sequer ocorreu a substituição, tendo sido tomado o depoimento na condição de testemunha do juízo.

Além disso, não houve qualquer prejuízo à defesa, pois o depoimento apenas ratificou o teor de documento juntado anteriormente aos autos. 3.

Extrai-se dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional que os sócios de uma empresa só podem ser responsabilizados em virtude de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 3.1.

Ademais, conforme a Súmula 430 do STJ, ?O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.? 3.2.

Tratando-se de sócio minoritário e sem qualquer poder comprovado de gerência ou administração da empresa, de direito ou de fato, não lhe pode ser atribuída a responsabilidade pelos débitos tributários da sociedade. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07027394420218070018 1628585, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/10/2022, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 26/10/2022) (grifos nossos) Quanto à condenação em verba honorária, com fundamento no princípio da causalidade, certo que deve ser imputado ao Estado da Bahia o ônus sucumbencial, na hipótese, tendo em vista que lavrou a CDA na ocasião inobservando a condição contratual da Executada.

O STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 961, firmou a seguinte tese: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE.

EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO.

PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CABIMENTO.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I.

Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

Não obstante isso, conforme já decidiu a Corte Especial do STJ, "no que diz respeito ao procedimento recursal, deve ser observada a lei que vigorar no momento da interposição do recurso ou de seu efetivo julgamento, por envolver a prática de atos processuais independentes, passíveis de ser compatibilizados com o direito assegurado pela lei anterior" (EDcl no AgRg no MS 21.883/DF, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 06/12/2016).

Assim sendo, em atenção ao art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e ao art. 256, caput, do RISTJ, foram afetados para julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, além deste, os Recursos Especiais 1.764.349/SP e 1.764.405/SP, que cuidam do mesmo Tema 961.

II.

Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, contra acórdão do Tribunal de origem que, ao negar provimento a Agravo de Instrumento, manteve a decisão do Juízo de 1º Grau, que a condenara ao pagamento de honorários advocatícios à recorrida, em decorrência do acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, que entendera não ser a excipiente sócia da empresa executada, determinando sua exclusão do polo passivo da Execução Fiscal, por ilegitimidade passiva, com o prosseguimento da Execução contra a sociedade executada e sócios.

III.

A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC/73, restou assim delimitada:"Possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré- executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta ."IV.

Construção doutrinária e jurisprudencial, a Exceção de Pré-Executividade consiste em meio de defesa do executado, tal qual os Embargos à Execução.

Difere deste último, sobretudo, pelo objeto: enquanto os Embargos à Execução podem envolver qualquer matéria, a Exceção de Pré-Executividade limitase a versar sobre questões cognoscíveis ex officio, que não demandem dilação probatória.

Ato postulatório que é, a Exceção de Pré-Executividade não prescinde da representação, em Juízo, por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por isso, ante mesmo da afetação do presente Recurso Especial ao rito dos repetitivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificara o entendimento sobre a matéria, no sentido de serem devidos honorários advocatícios, quando acolhida a Exceção de PréExecutividade para excluir o excipiente, ainda que não extinta a Execução Fiscal, porquanto" a exceção de pré- executividade contenciosa e que enseja a extinção da relação processual em face de um dos sujeitos da lide, que para invocá- la empreende contratação de profissional, torna inequívoca o cabimento de verba honorária, por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade . (...) a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes" (STJ, AgRg no REsp 1.180.908/MG, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/08/2010).

Precedentes do STJ: REsp 577.646/PR, Rel.

Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJU de 17/12/2004; REsp 647.830/RS, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 21/03/2005; AgRg no Ag 674.036/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 26/09/2005; REsp 642.644/RS, Rel.

Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 02/08/2007; REsp 902.451/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2008; AgRg no Ag 998.516/BA, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/12/2008; AgRg no REsp 1.272.705/PE, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES.

Dessa forma, são devidos os honorários sucumbenciais pelo Estado da Bahia.

Diante do exposto, ACOLHO a Exceção de Pré-Executividade, com o pleito de ilegitimidade da Executada ZELIA SUELI SOUZA PRAXEDES para excluí-la desta Execução e também da própria CDA.

Condeno o Estado da Bahia no ônus sucumbencial, já que incluiu indevidamente o Executado na CDA e na Execução Fiscal, em 10% do valor da causa, devidamente corrigido.

Intime-se o Estado da Bahia para requerer as medidas que entender pertinentes à continuidade da Execução Fiscal.

P.

R.

I.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 2 de outubro de 2024.

ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO