TJBA - 8048236-23.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8048236-23.2023.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Condominio Edificio Itabella Advogado: Thyalle Souza Vilas Boas (OAB:BA57831) Impetrante: Condominio Villa Bandeirantes Advogado: Thyalle Souza Vilas Boas (OAB:BA57831) Impetrado: Ato Ilegal Diretor(a) Da Secretaria Da Fazenda Do Município De Salvador Impetrado: Municipio De Salvador Terceiro Interessado: Companhia De Eletricidade Do Estado Da Bahia Coelba Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8048236-23.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: CONDOMINIO EDIFICIO ITABELLA e outros Advogado(s): THYALLE SOUZA VILAS BOAS (OAB:BA57831) IMPETRADO: Ato ilegal DIRETOR(A) DA SECRETARIA DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e outros Advogado(s): SENTENÇA Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de tutela provisória, impetrado por CONDOMINIO EDIFÍCIO ITABELA e outro, contra ato imputado ao Ilmo.

Sr.

Secretário de Fazenda do Município de Salvador (autoridade vinculada ao Município de Salvador), ou por quem lhe faça as vezes no exercício do ato, no bojo da qual pretende, a título de tutela provisória, que “conceda, sem a oitiva da Autoridade Impetrada, MEDIDA LIMINAR, para determinar que a Autoridade Impetrada: A.) suspenda imediatamente a cobrança da COSIP das Impetrantes, pelas razões supra aduzidas; B.)se abstenha de negar aos representados das Impetrantes o fornecimento de certidão negativa de débitos fiscais em função dos valores que por ela deixarem de ser pagos a título das contribuições em comento em face da suspensão da exigibilidade acima referida;”.

No mérito, postula que “C.) para, confirmar liminar, que concedeu a segurança, de modo que se faça cessar, em definitivo, o risco de ocorrência do ato coator, confirmando o direito líquido e certo dos representados da Impetrante de não se verem obrigadas ao recolhimento da COSIP do Município do Salvador em flagrante afronta ao ordenamento jurídico nacional, por todos os argumentos acima elencados e, por conseguinte, declare incidentalmente, com a produção dos regulares efeitos, já que a referida exação na é lastreada na Lei n. 7.186, de 27 de dezembro de 2006 que prevê exclusivamente pessoas jurídicas e físicas; D.) reaver o montante referente aos valores extintos (recolhidos) nos últimos cinco anos a título das contribuições de iluminação pública (COSIP), inclusive sob a forma de compensação. ”.

Afirmam as partes impetrantes que são condomínios edilícios signatários de contratos de fornecimento de energia elétrica, sob a classificação da ANEEL, conforme faturas anexas aos autos.

Alegam que, conforme detalhamento das referidas contas, vêm sendo obrigadas a pagar indevidamente a CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – COSIP, uma vez que a parte impetrada inclui o aludido tributo mensalmente nas respectivas faturas de consumo de energia elétrica das impetrantes.

Pontuam que, na condição de condomínios edilícios, não se confundem com pessoa jurídica ou física, nem mesmo são proprietários ou possuidores das unidades imobiliárias em área servida por iluminação pública, razão pela qual não são sujeitos passivos da aludida exação.

Conforme se verifica da decisão de id. 381870258, a medida liminar foi deferida.

A autoridade impetrada apresentou informações, id. 386868631.

Os Impetrantes apresentaram manifestação, id. 389200480.

Conforme o pronunciamento de id. 451123707, o Ministério Público do Estado da Bahia – MPE deixou de apresentar opinativo quanto ao mérito, sob a premissa de que na presente controvérsia discutir-se-ia apenas direito patrimonial.

Vieram os autos conclusos. É RELATÓRIO.

DECIDO.

Consoante restou fundamentado na decisão que concedeu a tutela pretendida, assiste razão às partes impetrantes, pois, ante o princípio da legalidade tributária estrita, os condomínios edilícios não podem ser enquadrados no conceito de pessoa física ou jurídica.

Desse modo, por ser vedada a interpretação extensiva em matéria tributária no que alude à definição de contribuinte, as impetrantes não se subsomem à regra prevista Lei Municipal n. 7.186/2006.

Aqui cumpre salientar que nem mesmo o Decreto Municipal n. 32.120/2020, que regulamentou a referida lei, previu a possibilidade de imputação tributária a condomínios edilícios, na medida em que também se refere exclusivamente a pessoa físicas ou jurídicas.

Conforme consignado no acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento n. 8030264-14.2021.8.05.0000, interposto contra a decisão exarada nos autos de nº 8084994-69.2021.8.05.0001, que tramitou neste juízo, “o condomínio edilício, em que pese dotado de legitimidade processual, não se enquadra no conceito de ente dotado de personalidade jurídica, mais se afigurando uma massa patrimonial, administrável, submetida a direito de propriedade múltipla de terceiros, estes dotados de personalidade jurídica física ou meramente jurídica”, citando-se, nesse mesmo sentido, diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ, Corte a quem compete emitir a última palavra em matéria infraconstitucional nesse mesmo sentido.

Conclui, assim, a Relatora que “a dicção normativa empregada nos instituidores e regulamentadores dos tributos restringem expressamente a esfera subjetiva dos contribuintes de modo que, diante dos preceitos constitucionais orientadores das limitações ao poder de tributar não se afiguram possível o alargamento interpretativo para contemplar figuras jurídicas não inseridas (...)”.

Cita, então, o seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – TJMG: “REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO ADESIVO.

NÃO- CONHECIMENTO.

APELAÇÃO PRINCIPAL.

CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.

CONTRIBUINTE ISENTO.

FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.

CONDOMÍNIO PREDIAL.

BITRIBUTAÇÃO.

EXAÇÃO PAGA PELOS CONÔMINOS.

Não se conhece do reexame necessário, quando a condenação do Município não ultrapassa sessenta salários-mínimos e nem de apelo adesivo se não houve sucumbência da parte recorrente. falece interesse de agir em pleitear não só a declaração de inconstitucionalidade como também a restituição da COSIP, o contribuinte que é isento de seu recolhimento.

A contribuição para Custeio de Iluminação Pública COSIP, instituída nos termos do art. 149-a, foi introduzida no texto Constitucional pela EC39/2002, como uma nova espécie tributária, totalmente desvinculada dos objetivos daquelas contribuições previstas no 'caput', do art. 149, da CF/88, e que, por sua natureza 'sui generis', não se confunde com taxa, muito menos com imposto, embora não exista, na Constituição, qualquer vedação que tal contribuição possa utilizar atributos próprios destes tributos.Constitucional a COSIP instituída pelo Município de Muriaé, porquanto, além de encontrar amparo legal, respeitou todos os princípios constitucionais previstos para esta espécie tributária.

O condomínio predial, por ser desprovido de personalidade jurídica, já que consiste apenas em uma universalidade de direitos, não pode ser considerado contribuinte da mencionada exação, sob pena de configurar bitributação”. (TJ-MG-AC:10439030220115502 Muriaé, Relator José Domingues Ferreira Esteves, Data de Julgamento: 08/05/2007, Câmaras Cíveis Isoladas / 6ª CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2007).

Destaca, ainda, a Relatora que, empreendida “pesquisa sobre as normas similares de outros entes municipais, a exemplo da legislação do DF e do Município de São Paulo, pode-se concluir pela adoção de normatização com espectro subjetivo mais amplo do que a escolha legislativa local, o que reforça o não enquadramento dos condomínios no âmbito de sujeição passiva tributária em estudo”.

Cita, então, as seguintes normas, editadas pelo Distrito Federal e pelo Estado de São Paulo, respectivamente: “LEI COMPLEMENTAR Nº 699/ 2004 DODF nº 189, de 01/10/04 Art. 1º O § 2 do art. 4º da Lei Complementar nº 4, de 30 de dezembro de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 4º-A ..... § 2º Contribuinte é o titular ou responsável por unidade consumidora constante do cadastro da concessionária de distribuição de energia elétrica, conforme regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica –ANEEL, exceto os das classes rural e iluminação pública.(NR) LEI Nº 13.479, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002 Art. 1º Fica instituída no Município de São Paulo, para fins do custeio do serviço de iluminação pública, a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública - Cosip. (...) Art. 3º Contribuinte é todo aquele que possua ligação de energia elétrica regular ao sistema de fornecimento de energia”.

Cumpre salientar que outros municípios baianos conferiram redação à lei instituidora da referida contribuição sem atrelar a sua sujeição passiva ao conceito de pessoa física ou jurídica, recebendo, por conseguinte, amparo judicial do TJBA quanto tiveram a COSIP questionada por proprietários/possuidores/detentores de imóveis rurais.

Confira-se: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MUNICÍPIO DE ITUBERÁ.

CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.

PREVISTA NO ART. 149-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

LEI MUNICIPAL 1.543/10, INSTITUI A COSIP, ESTABELECENDO QUE O CONTRIBUINTE É O PROPRIETÁRIO, TITULAR DO DOMÍNIO ÚTIL OU POSSUIDOR, A QUALQUER TÍTULO, DE IMÓVEIS, EDIFICADOS OU NÃO, INDEPENDENTE DE SER O BEM URBANO OU RURAL.

PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA NO PRESENTE RECURSO.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8025443-30.2022.8.05.0000, Relator(a): EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Publicado em: 10/11/2022).

Assim, no caso dos autos, o direito líquido e certo encontra arrimo no princípio da legalidade tributária e na a norma-princípio prevista no art. 110, do CTN, segundo a qual “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Aqui, parecem bastante pertinentes as palavras de Hugo de Brito Machado ao esclarecer que a relação de tributação não é simples relação de poder, mas, sim, relação jurídica.

Confira-se: “Importante, porém, é observar que a relação de tributação não é simples relação de poder como alguns têm pretendido que seja. É relação jurídica, embora o seu fundamento seja a soberania do Estado.

Sua origem remota foi a imposição do vencedor sobre o vencido.

Uma relação de escravidão, portanto.

E essa a origem espúria, infelizmente, às vezes ainda se mostra presente em nossos dias, nas práticas arbitrárias de autoridades da Administração Tributária.

Autoridades ainda desprovidas da consciência de que nas comunidades civilizadas relação tributária é relação jurídica, e que muitas vezes ainda constam com o apoio de falsos juristas, que usam o conhecimento e a inteligência, infelizmente, em defesa do autoritarismo.

Nos dias atuais, entretanto, já não é razoável admitir-se a relação tributária como relação de poder, e por isto mesmo devem ser rechaçadas as teses autoritaristas.

A ideia de liberdade, que preside nos dias atuais a própria concepção do Estado, ha de estar presente, sempre, também na relação de tributação.

Para que fique bem clara esta ideia, vamos definir "relação de poder" e "relação jurídica", embora saibamos que as definições são sempre problemáticas.

Entende-se por relação de poder aquela que nasce, desenvolve-se e se extingue segundo a vontade do poderoso, sem observância de qualquer regra que porventura tenha sido preestabelecida.

Já a relação jurídica é aquela que nasce, desenvolve-se e se extingue segundo regras preestabelecidas”. (MACHADO, Hugo de Brito.

Curso de direito tributário – 37.

Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Malheiros, 2016, pag. 27/28, grifou-se).

Ou seja, conquanto pareça evidente que o objetivo do Fisco ao criar a COSIP tenha sido tributar todos os consumidores de energia elétrica, independentemente natureza jurídica destes – pessoa física, pessoa jurídica, entes despersonalizados etc – (‘relação de poder’), a interpretação da norma instituidora em cotejo com os princípios tributários impede a sujeição passiva dos condomínios edilícios, pois estes, por não se enquadrem nem como pessoas físicas, nem como pessoas jurídicas, não se subsomem à hipótese de incidência prevista na lei, ante a ilegitimidade destes (‘relação jurídica’).

Em suma: analisando-se a lei instituidora da COSIP (Lei municipal n. 7.186/2006), e seu regulamento (Decreto municipal n. 32.120/2020), em cotejo com os princípios da legalidade tributária e da adstrição da legislação tributária aos conceitos jurídicos firmados por outros ramos do Direito, conclui-se pelo acatamento da tese dos condomínios impetrantes.

No que concerne ao pleito de “reaver o montante referente aos valores extintos (recolhidos) nos últimos cinco anos a título das contribuições de iluminação pública (COSIP), inclusive sob a forma de compensação”, é certo que também procede o pedido, desde que sejam obedecidas as Súmulas 213 do STJ e 271 do STF.

Isto porque é possível a declaração do direito à compensação e à restituição a partir da impetração.

Com efeito, no julgamento do recurso repetitivo REsp 1715256/SP, da Relatoria do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019, assim restou definido: “(...) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”.

Assim, a declaração ao direito à compensação está em consonância com o teor da Súmula 213 do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária").

Deve ser observada, também, a Súmula 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Logo, como na hipótese a compensação/restituição seria decorrente do direito de as impetrantes não serem obrigadas ao recolhimento da COSIP, se mostra suficiente a comprovação de que ocupam a posição de credor tributário.

CONCLUSÃO Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a incidência da CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – COSIP às partes impetrantes, consoante a fundamentação acima exposta, devendo ser anuladas as cobranças de valores não recolhidos anteriormente à presente impetração, obedecido o lustro prescricional.

Quanto aos montantes já adimplidos, declaro o direito das impetrantes à compensação/restituição dos valores a este título recolhidos nos cinco anos que antecederam a data do ajuizamento da presente ação civil constitucional.

No que se refere às parcelas recolhidas após a impetração, caberá a compensação/restituição nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença.

Já no que se diz respeito às parcelas recolhidas anteriormente à data da presente impetração, devem as partes autoras, respeitada a prescrição quinquenal, promover administrativamente, ou por meio da medida judicial adequada, tal pedido, tudo com o devido contraditório.

Com espeque no princípio da sucumbência, imputo ao Município de Salvador o pagamento das custas processuais, declarando a sua isenção quanto àquelas pendentes e o condenando a restituir às partes demandantes as custas por ela antecipadas, com juros e atualização.

Sem condenação em honorários – art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Submeto esta sentença à remessa necessária – art. 14, §º, da Lei n. 12.016/2009 Remetam-se os autos ao TJBA.

Oficie-se à autoridade impetrada e à pessoa jurídica interessada – art. 13 da Lei nº 12.016/2009.

Notifique-se o MPE, dando-lhe ciência do teor desta sentença.

Confiro a esta sentença força de mandado e ofício.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Salvador, 14 de outubro de 2024.

Alisson da Cunha Almeida Juiz de Direito Auxiliar da 9ª Vara de Fazenda Pública.