TJBA - 0759161-23.2016.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DECISÃO 0759161-23.2016.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Executado: Aterel Auxiliar Tecnica De Construcoes Ltda - Me Advogado: Renata Passos Berford Guarana Vasconcellos (OAB:RJ112211) Exequente: Municipio De Salvador Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0759161-23.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR EXEQUENTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): EXECUTADO: ATEREL AUXILIAR TECNICA DE CONSTRUCOES LTDA - ME Advogado(s): DECISÃO Vistos, etc.

ATEREL AUXILIAR TÉCNICA DE CONSTRUÇÕES LTDA., já qualificada nos autos, opôs EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em face de EXECUÇÃO FISCAL movida pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, com inscrição CGA nº 736200155, sendo cobrado ISS dos exercícios de 2000/2001/2002/2003/2004, referente à Notificação Fiscal de Lançamento nº 156.2005.

Suscita, em síntese, prescrição e decadência dos créditos tributários, uma vez que os créditos tributários dos exercícios 2000/2001/2002/2003/2004 somente foram perseguidos através da propositura desta ação executiva em 08.03.2016.

Instado, o Município de Salvador apresentou manifestação de Id 294409594, impugnando os pedidos da empresa executada, alegando que o instituto da prescrição e decadência não ocorreram, posto que na presente demanda foi instaurado contencioso administrativo prévio, suspendendo, assim, a exigibilidade dos créditos tributários. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Preliminarmente, deve ser destacado que no sistema processual vigente não há previsão de efeito suspensivo em sede de Exceção de Pré-Executividade.

No entanto, poderá o julgador, em caso excepcional, aplicar analogicamente o art. 919, §1º do CPC/2015, desde que presentes os requisitos legais que autorizam a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução.

Nesse sentido, o aludido artigo prescreve que a concessão do efeito suspensivo deverá ocorrer quando presentes os requisitos da tutela provisória, bem como a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução.

Na espécie, a despeito das alegações da executada, o presente feito executivo não se encontra garantido, portanto, tendo em vista a ausência de penhora ou de qualquer outra garantia na execução fiscal, INDEFIRO o requerimento de suspensão do processamento da execução, com fulcro no art. 919,§1º do CPC/2015.

Sem mais preliminares a apreciar, passo para o exame do mérito.

Cinge-se a controvérsia quanto à ocorrência, ou não, da decadência e prescrição do crédito tributário de ISS referente aos exercícios de 2000/2001/2002/2003/2004.

Primeiramente, trata-se de matéria que pode ser reconhecida de ofício, sem necessidade de dilação probatória e, portanto, pode ser arguida em Exceção de Pré-Executividade, conforme Súmula nº 393, STJ.

DA DECADÊNCIA.

Os débitos cobrados são de ISS, sendo tributo sujeito a lançamento por homologação, conforme disciplina o art. 150, §4º do CTN.

Assim, quando se trata de lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo supracitado artigo, prevendo prazo de 5 (cinco) anos a contar do fato gerador, na hipótese do sujeito passivo ter realizado o pagamento antecipadamente.

Todavia, nas hipóteses de pagamento do ISS inferior ao devido ou de não recolhimento do tributo, como no caso dos autos, o ISS será lançado substitutivo de ofício pela Fazenda Pública Municipal, sendo o prazo decadencial contado a partir da aplicação do art. 173, I do CTN.

Quanto à suspensão do prazo decadencial pelo trâmite do processo administrativo, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação jurisprudencial no sentido que: “o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até o seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo prescricional" (STJ, AgInt no AREsp 1.489.571/SP, Primeira Turma, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 18.11.2019; STJ, AgInt no AREsp 2.289.195/MG, Primeira Turma, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe 31.08.2023).

Compulsando aos autos, os débitos tributários estão previstos na Notificação Fiscal por Lançamento nº 156.2005, lavrada em 13.02.2005 (Id 294409979, fl.2), em razão do não recolhimento do ISS.

Sendo assim, não ocorreu a decadência do exercício de 2000, muito menos os anos subsequentes, isso porque o exercício de 2000, cujo termo inicial para lançamento de ofício substitutivo se deu em 1.1.2001, findou-se em 2006, isto é, a Fazenda Pública Municipal teria até o dia 1.1.2006 para autuar a executada, sendo feito dentro do prazo quinquenal de exigibilidade do crédito tributário, com fulcro no art. 173,I do CTN.

DA PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA.

Acerca da constituição do crédito tributário, o art. 142, caput do CTN determina a competência privativa da autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, tendo como prazo prescricional quinquenal previsto no art. 174, caput do CTN, com contagem da constituição definitiva do crédito tributário.

O lançamento do ISS, no presente caso, foi lançado de ofício, em razão do não recolhimento integral do tributo por parte da executada.

Nesse caso, a constituição definitiva do crédito dá-se concomitantemente com a notificação do contribuinte (auto de infração).

Todavia, assim como supracitada a jurisprudência do STJ , o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado pelo auto de infração), momento que não se cogita prazo decadencial, bem como somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem prescricional.

Sendo assim, considerando que a notificação do resultado do recurso administrativo nº 2508/2005 ocorreu em 16.10.2014, conforme publicação no diário oficial do Município de Salvador (Id 294407831, fl. 3), e a propositura da execução fiscal ocorreu na data de 08.03.2016 (Id 294407812), não há que se falar em prescrição no presente feito.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

A prescrição intercorrente ocorre quando, no curso da execução, a Fazenda Pública se mantém inerte na atuação de cobrar e exigir do contribuinte crédito tributário existente, gerando a perda da pretensão satisfatória, em virtude da paralisação do feito por determinado lapso temporal.

Sobre o tema, tem-se o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 e o enunciado da Súmula 314 do STJ.

Vejamos: Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º -Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. § 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

Súmula nº 314 - Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

Apenas se dá a prescrição intercorrente se, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contados após findo o prazo de suspensão de 1 (um) ano do despacho que determinou o arquivamento do feito, a Fazenda, enquanto exequente, não requereu o seu desarquivamento, nem solicitou nova providência para localização de bens do devedor, ficando, pois, caracterizada a sua falta de interesse em dar andamento ao feito, fundamento daquela.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente vinculante (Resp 1340553/RS), tratou da contagem do prazo da prescrição intercorrente prevista no art. 40 da Lei de Execução Fiscal, definindo importantes teses: 1ªtese: Para que se possa falar em prescrição intercorrente, necessário que a prescrição "normal" (direta, ordinária ou inicial) tenha sido interrompida, seja pelo despacho que ordena a citação (atual redação do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN e artigo 8º, § 2º da Lei Federal nº. 6.830/80), seja pela citação pessoal feita ao devedor (redação original do art. 174, parágrafo único, inciso I do CTN); 2ª tese: O prazo de suspensão de 1 (um) ano do processo (art. 40, §§ 1º e 2º da LEF) inicia-se automaticamente quando a Fazenda Pública tomar ciência da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, mesmo que o magistrado não declare o feito suspenso.

A ausência dessa intimação faz com que o prazo prescricional não seja iniciado (prejuízo presumido); 3ª tese: Passado o prazo de 1 (um) ano, inicia-se a contagem prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo), havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido e havendo ou não arquivamento do feito; 4ª tese: Decorrido o prazo prescricional aplicável, o Juiz poderá, de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la.

No entanto, caso a Fazenda não seja ouvida antes do reconhecimento da intercorrente, ela poderá na primeira oportunidade que tiver alegar nulidade e demonstrar o efetivo prejuízo sofrido (ocorrência de causa interruptiva ou suspensiva da prescrição, por exemplo), exceto no caso de não ter sido intimada da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, pois neste caso o prejuízo é presumido; 5ª tese: Somente a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação do executado (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente.

Os requerimentos feitos pelo exequente no prazo de suspensão do feito e no prazo prescricional do crédito exequendo devem ser processados pelo magistrado.

Caso o executado seja citado ou tenha seus bens penhorados mesmo depois de passado os referidos prazos, a prescrição intercorrente retroagirá à data em que houve o requerimento frutífero; 6ª tese: O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá consignar o período em que houve a suspensão do feito e o tempo de sua paralisação.

No caso dos autos, ordenada a citação por despacho de Id 294408164 em março de 2016, o mandado de citação não foi expedido até o comparecimento espontâneo da executada aos autos, em 03.02.2017, através de defesa via Exceção de Pré-Executividade (Id 294408177).

Sobre o comparecimento espontâneo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça “Com base no no princípio da instrumentalidade das formas, o comparecimento espontâneo do réu supre a citação quando é atingida a finalidade do ato, qual seja, informar a parte, de modo inequívoco, acerca da demanda ajuizada contra si e de suas respectivas consequências, a fim de viabilizar o exercício do seu direito de defesa” (REsp 1698821/RJ, Rel.

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma DJe 15/02/2018).

Assim, o comparecimento espontâneo da empresa executada ocorreu em 03.02.2017, reiniciando a contagem do prazo prescricional do art.40 da LEF, tendo como marco interruptivo nesta data.

Em maio de 2017, o exequente foi intimado para se manifestar acerca da Exceção de Pré-Executividade (Id 294409265), sendo devidamente respondido o contraditório em julho de 2017 (Id 294409594).

Após esse período, o feito executivo restou inerte até agosto de 2024, com despacho intimando o exequente a informar se possui interesse no feito (Id 460936198).

Diante da análise dos autos, entendo que não pode ser imputada à Fazenda Pública Municipal a paralisação do processo, vez que essa ocorreu em razão da pendência de atos de ofício não praticados após o período de julho de 2017.

Dessa forma, a Súmula nº 106 do STJ aplica-se ao caso, estando evidente que a inércia processual não pode ser atribuída ao Município de Salvador nesse caso.

Diante do exposto, INDEFIRO os pedidos formulados por meio de Exceção de Pré-Executividade e determino o prosseguimento do feito, intimando a Fazenda Pública Municipal para requerer o que for de direito.

P.R.I.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 21 de outubro de 2024.

ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS Juiz de Direito