TJBA - 8084791-05.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8084791-05.2024.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Denise Barbosa Da Rocha Advogado: Fabio Sokolonski Do Amaral (OAB:BA49094) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE SALVADOR | FÓRUM REGIONAL DO IMBUÍ 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA Rua Padre Cassimiro Quiroga, Loteamento Rio das Pedras, Qd. 01, Imbuí, CEP: 41.720-4000, Salvador-BA.

Telefone: (71) 3372–7361 | E-mail: [email protected] Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8084791-05.2024.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA REQUERENTE: DENISE BARBOSA DA ROCHA Advogado(s): FABIO SOKOLONSKI DO AMARAL (OAB:BA49094) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA DENISE BARBOSA DA ROCHA ajuizou AÇÃO INDENIZATÓRIA POR FÉRIAS NÃO USUFRUIDAS em face do ESTADO DA BAHIA, pleiteando o pagamento de indenização por férias não gozadas.

Alega, resumidamente, que é professora dos quadros da Secretaria de Educação do Estado da Bahia, tendo se aposentado em 28/11/2023.

Aduz que, no período de 13/09/1995 a 11/01/1996, esteve afastada de suas atividades em virtude de licença à gestante, conforme pode ser visto através de seu histórico funcional.

Em virtude do referido afastamento no período mencionado, acabou por não conseguir usufruir de 11 dias de férias referente ao período aquisitivo de 1995, marcadas para janeiro de 1996.

Explica que tal situação decorre da especificidade dos profissionais de magistério que tem férias fruídas de maneira coletiva, sempre no mês de janeiro de cada ano.

Nesse sentido, afirma que caberia ao Réu remarcar as férias do período referido, o que não foi feito até a data de sua aposentadoria.

Sendo assim, pede a condenação do Réu ao pagamento de 11 (onze) dias de férias não gozadas relativas ao período aquisitivo 1995, marcadas para janeiro de 1996, com o acréscimo do terço constitucional.

Citado, o Réu ofertou contestação.

Dispensada a audiência de conciliação.

Vieram-me conclusos os autos. É o breve relatório.

Decido.

DAS QUESTÕES PRÉVIAS O Réu apresentou impugnação à gratuidade da justiça, alegando que a parte Autora dispõe de recursos para suportar as despesas do processo.

Contudo, rejeito a impugnação, pois a parte Autora não pleiteou o benefício.

O Réu requereu a declaração da prescrição do fundo do direito da parte Autora.

No que tange à questão, urge ressaltar que o termo inicial da prescrição quinquenal referente ao pedido de indenização por férias não gozadas é data de homologação da aposentadoria pelo Tribunal de Contas do Estado, conforme o entendimento pacífico da jurisprudência, inclusive da 6ª Turma dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, como se infere dos seguintes julgados: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL.

FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS.

SENTENÇA QUE APLICOU A PRESCRIÇÃO.

O TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL É A HOMOLOGAÇÃO DO ATO APOSENTADOR PELO TRIBUNAL DE CONTAS RESPECTIVO.

PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA.

PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA.

COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS PELA RÉ.

CONTRACHEQUE ACOSTADO AOS AUTOS.

PROVA DE FATO EXTINTIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO ART. 373, II, CPC.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - RI: 80024647620198050001, Relator: LEONIDES BISPO DOS SANTOS SILVA, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 08/03/2021).

RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM RAZÃO DE APOSENTADORIA.

PARCELA DEVIDA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO ACIONADO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DA VERBA.

PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA.

O TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL É A HOMOLOGAÇÃO DO ATO APOSENTADOR NO TRIBUNAL DE CONTAS RESPECTIVOCONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO REQUERIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - RI: 80304307720208050001, Relator: ANA CONCEICAO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 28/01/2021).

Como se constata do histórico funcional em anexo à inicial, a parte Autora foi aposentada em 28/11/2023, o que é mais do que o suficiente para afastar a alegação de prescrição quinquenal, já que não transcorreram mais de cinco anos entre a data da aposentadoria e do ajuizamento da ação, o qual ocorreu em 28/06/2024.

Destarte, rejeito a prejudicial de mérito.

DO MÉRITO Versa a presente demanda acerca da necessidade de pagamento de indenização à Autora pelas férias não gozadas.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Nesse sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo. 24 ed.

São Paulo: Malheiros, 2008, p. 97). É sabido que a Constituição Federal de 1988 garantiu aos servidores públicos o direito fundamental social ao gozo de férias anuais remuneradas com o acréscimo de um terço da remuneração, no mínimo, conforme se infere da interpretação dos arts. 39, §3º, c/c 7º inciso XVII, ambos da Constituição Federal: Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. […] § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (grifou-se) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […] XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (grifou-se) Nesse eito, consoante o art. 43 da Lei Estadual nº 8.261/2002 – Estatuto do Magistério Público do Ensino Fundamental e Médio do Estado da Bahia –, o servidor público do quadro do Magistério Público do Ensino Fundamental e Médio possui direito a 30 (trinta) dias consecutivos de férias, sendo considerado recesso escolar os dias excedentes, conforme o calendário da respectiva instituição: Art. 43 - O período de férias anuais do servidor do quadro do Magistério Público do Ensino Fundamental e Médio é de 30 (trinta) dias consecutivos, considerando-se como de recesso escolar os dias excedentes a esse prazo em que, de acordo com o calendário da respectiva instituição, não haja exercício de atividade docente.

Compulsando os autos, verifica-se que a Autora efetivamente não gozou 11 dias de férias do período aquisitivo de 1995, marcadas para janeiro de 1996, conforme a documentação em anexo à inicial, notadamente o histórico funcional, que comprova que a Demandante estava em licença à gestante no período de 13/09/1995 a 11/01/1996.

Dessa forma, caberia ao Réu designar outro período para que a Autora usufruísse os referidos dias de férias, o que não ocorreu.

Ademais, a observância ou não das exigências legais e regulamentares para suspensão do direito da Autora às férias, que deveriam ter sido observadas pelas autoridades a quem competia o deferimento de suas férias, não retira da parte autora o direito de receber o pagamento das férias suprimidas, sob pena de locupletamento indevido do Estado, além de ser garantia fundamental a sua fruição, prevista na Constituição Federal.

Deste modo, não compete à Autora demonstrar a culpa da Administração Pública ao não conceder as férias quando ainda estava em atividade, muito menos comprovar a necessidade imperiosa do serviço, tendo em vista que passou ela a ter direito subjetivo à conversão das férias não gozadas em pecúnia a partir do seu afastamento, sendo dever do Réu, ainda, a comprovação de outros fatos impeditivos, modificativos e extintivos deste direito, o que não ocorreu.

A necessidade de que a Autora comprove apenas a não fruição das férias, mas não os motivos pelos quais não as fruiu, notadamente, se por necessidade do serviço, é entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça da Bahia, assim como os demais aqui registrados, a exemplo do acórdão abaixo: APELAÇÃO CÍVEL.

POLICIAL MILITAR INATIVO.

INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO.

REJEITADA.

MÉRITO.

SERVIDOR MILITAR INATIVO.

P AGAMENTO DAS FÉRIAS VENCIDAS NÃO GOZADAS.

ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

POSSIBILIDADE.

INDENIZAÇÃO EM DOBRO NÃO DEVIDA EM VIRTUDE DE INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

INCIDÊNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

TERMOS INICIAIS. ÍNDICES APLICÁVEIS.

INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

VERBA ADVOCATÍCIA FIXADA EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, SENTENÇA REFORMADA. 1..

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO SUSCITADA PELO ESTADO DA BAHIA. 1.1APENAS QUANDO O SERVIDOR POLICIAL NÃO POSSA MAIS USUFRUIR AS FÉRIAS NÃO GOZADAS POR NECESSIDADE DE SERVIÇO, VALE DIZER, A PARTIR DE SUA APOSENTADORIA, É QUE SURGE PARA O MESMO O DIREITO DE COBRAR A INDENIZAÇÃO RESPECTIVA.

PRELIMINAR REJEITADA. 2.

MÉRITO 2.1.

COM A TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA, NASCE PARA O APELANTE O DIREITO À INDENIZAÇÃO PELAS FÉRIAS NÃO GOZADAS, COM O TERÇO CONSTITUCIONAL, DEVIDAMENTE CORRIGIDO. 2.2.

NÃO HAVENDO O ENTE PÚBLICO COMPROVADO O PAGAMENTO DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS, SEU ADIMPLEMENTO É DE RIGOR, SOB PENA DE INTOLERÁVEL ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 2.3..É DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE QUE AS FÉRIAS NÃO FORAM GOZADAS POR NECESSIDADE DO SERVIÇO, JÁ QUE O NÃO AFASTAMENTO DO EMPREGADO ABRINDO MÃO DE UM DIREITO, ESTABELECE UMA PRESUNÇÃO EM SEU FAVOR, PORQUANTO SOFRE ELE UM DESGASTE FÍSICO. 2.4.

NÃO HÁ QUALQUER PREVISÃO LEGAL QUE AMPARE O PLEITO FORMULADO PELO AUTOR/APELADO DE INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA EM DOBRO DOS PERÍODOS DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDOS, SE FAZENDO NECESSÁRIA A REFORMA DA SENTENÇA NESSE PARTICULAR, SENDO GARANTIDO AO SERVIDOR INATIVO TÃO-SOMENTE A INDENIZAÇÃO ACRESCIDA DO TERÇO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO. 2.5.

O VALOR DEVOLVIDO DEVE SE APROXIMAR AO MÁXIMO DA QUANTIA INICIALMENTE DEVIDA, UTILIZANDO SE COMO BASE DE CÁLCULO O MESMO MONTANTE QUE ORIGINOU A DÍVIDA, APLICANDO-SE, CONTUDO, JUROS DE 0.5% AO MÊS, OBSERVADA A REDAÇÃO DO ART. 1º-F, DA LEI 9.494/97, MAIS CORREÇÃO MONETÁRIA, DESDE O NASCITURO DO DIREITO ÀS FÉRIAS, VEZ QUE AO SERVIDOR NÃO ASSISTE O DIREITO DE IMPOR A SUA CONCESSÃO, MESMO QUE JUDICIALMENTE, COM APLICAÇÃO DO INPC, PARA ASSEGURAR-SE A MANTENÇA DAS PARCELAS INDENIZATÓRIAS, NOS TERMOS DA APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. 2.6.

RESTANDO CLARA E INDISCUTÍVEL A POSSIBILIDADE DE TER O APELANTE O DIREITO A DAS FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS, IMPÕEM-SE A REFORMA DA SENTENÇA COM A INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

A VERBA ADVOCATÍCIA MERECE SER REDUZIDA PARA 10% (DEZ POR CENTO), A INCIDIR SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, A SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 3.APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, SENTENÇA REFORMADA. (APL 017749952003 BA; Orgão Julgador: QUINTA CÂMARA CÍVEL; Julgamento: 23 de Novembro de 2010; Relator: ILZA MARIA DA ANUNCIACAO).

Como dito, a Autora comprovou o fato constitutivo do seu direito.

Em contrapartida, o Réu não conseguiu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora, não se desincumbindo do seu ônus probatório estabelecido no art. 373, II do CPC.

Desse modo, faz jus a Demandante ao pagamento de indenização pelos 11 dias de férias não gozadas, com o acréscimo do terço constitucional.

Em relação à base de cálculo da indenização pelas férias não gozadas, deve ser considerada a última remuneração da Demandante quando em atividade, incluídas as parcelas de caráter permanente, devendo ser excluídas apenas as verbas de caráter eventual e indenizatório.

No mesmo sentido, é o entendimento da 6ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, como se infere do seguinte julgado: RECURSO INOMINADO.

FAZENDA PÚBLICA.

INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS.

BASE DE CÁLCULO COM EXCLUSÃO DE PARCELAS DE CARÁTER EVENTAL E INCLUSÃO DE PARCELAS DE CARÁTER PERMANENTE.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Com razão a parte autora ao alegar que quando da conversão das férias em pecúnia devem ser excluídas as verbas de caráter indenizatório ou eventuais do valor a ser pago pelo réu a título de indenização.

A condenação deve ser calculada com base na última remuneração percebida pela parte Autora em atividade, conforme contracheque ID3998898, incluídas as parcelas de caráter permanente tais como VENCIMENTO, ATIV CLASS,E.E.L.6812, GRAT.PROF,AD.T.SERV, CET-H.ESP, AVANCO, AB PERMAN e V.PESSOAL. [...] Sendo assim, só serão excluídas da base de cálculo apenas as verbas de caráter transitório, a exemplo de Aux.

Alimen., Aux.

Transp. etc. (TJ-BA - RI: 80000787320198050001, Relator: LEONIDES BISPO DOS SANTOS SILVA, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 11/02/2021).

Por fim, quanto à incidência de descontos de imposto de renda e contribuições previdenciárias sobre as férias indenizadas, entende-se que estes não devem ser realizados.

No tocante à não incidência do imposto de renda, faz-se preciso registrar o entendimento sedimentado mediante o verbete sumular nº 125 do Superior Tribunal: Súmula 125.

O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do imposto de renda.

Por sua vez, a não incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas está prevista no art. 71, inciso XI, da Lei Estadual nº 11.357/2009, que dispõe sobre o regime próprio de previdência dos servidores públicos do Estado da Bahia: Art. 71 – Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei: I – ajuda de custo; II – diárias; III – indenização de transporte; IV – auxílio-moradia; V – auxílio-transporte; VI – auxilio-alimentação; VII – abono pecuniário resultante da conversão de férias; VIII – adicional de férias; IX – abono de permanência; X – salário família; XI – outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DA EXORDIAL, para condenar o Réu ao pagamento de indenização relativa a 11 (onze) dias férias não gozadas pela Autora, referentes ao período aquisitivo de 1995, que deveriam ter sido gozados em janeiro de 1996, como o acréscimo do terço constitucional, considerando como base de cálculo a última remuneração da Demandante quando em atividade, com a inclusão das parcelas de caráter permanente, excluídas as parcelas de natureza eventual e transitória, sem a incidência de imposto de renda e de contribuição previdenciária, respeitado o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Admite-se a compensação do valor da condenação com os valores eventualmente pagos administrativamente pelo Réu, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, os juros moratórios e a correção monetária devem ser calculados com base na taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, de 8 de dezembro de 2021.

O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos artigos 54 e 55 da Lei n. 9.099/95.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Intimem-se.

Salvador, na data da assinatura eletrônica.

REGIANNE YUKIE TIBA XAVIER Juíza de Direito ER