TJBA - 8011115-29.2022.8.05.0022

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BARREIRAS INTIMAÇÃO 8011115-29.2022.8.05.0022 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Barreiras Autor: Valter Moreira Passos Advogado: Antonio Charles Luz De Sousa (OAB:BA54349) Advogado: Antonio Xavier Dos Santos (OAB:BA61067) Reu: Dx Construtora Ltda - Epp Advogado: Jose Henrique Ribeiro Piau (OAB:BA36980) Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Barreiras 3ª Vara de Feitos de Rel de Cons.

Cível e Comerciais Fórum Tarcilo Vieira de Melo, Rua Aníbal Alves Barbosa, s/n - 2º andar, Centro - CEP 47800-163, Fone: (77) 3614-3634, Barreiras-BA - E-mail: [email protected] DESPACHO PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 8011115-29.2022.8.05.0022 AUTOR: VALTER MOREIRA PASSOS

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS / MORAIS E OBRIGAÇÃO DE FAZER/ COM TUTELA DE URGÊNCIA proposta por VALTER MOREIRA PASSOS em face de DX CONSTRUTORA LTDA - EPP.

Alega o Autor que adquiriu pequena propriedade rural que mede 32 metros de frente por 308 metros de comprimento as margens da estrada vicinal na saída para o Povoado Mata do Cedro na cidade de Cristópolis-Bahia.

Aduz que, em novembro, um verdadeiro comboio de máquinas da empresa requerida DX CONSTRUTORA, sem qualquer justificativa, diálogo ou permissão removeu a cerca da propriedade e começaram a fazer escavações na frente da propriedade.

Narra que destruiu a cerca da propriedade com 6 fios de arame farpado a porteira e cavou uma cratera no meio da propriedade, todo fluxo de água da região foi canalizada para o centro da propriedade ficando uma verdadeira lagoa artificial construída pela Requerida.

Além disso, a cerca de arame farpado e a cancela foi removida e a plantação de milho e mandioca foi completamente destruída pelas máquinas, o restante que sobrou foi destruído pela enxurrada causada pela água que foi alocada na propriedade.

Juntou documentos em Id 341056235.

Em despacho de Id 377666214 foi deferida a gratuidade da justiça.

Realizada audiência de conciliação em Id 401050056 sem êxito.

Devidamente citado, a ré apresentou contestação em Id 404339422 alegando a necessidade de intervenção de terceiro, a incompetência deste juízo e ilegitimidade passiva.

Réplica em Id 413133170.

Oportunizados a produzirem outras provas, a parte ré requereu a apreciação da intervenção de terceiro bem como a eventual incompetência deste Juízo, além de provas testemunhal e depoimento pessoal, enquanto o autor postulou pela produção de prova testemunhal. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Da intervenção de terceiro A intervenção de terceiros é um fenômeno de pluralidade de partes num processo. É um fenômeno que rompe com a configuração tríplice mínima tal qual o litisconsórcio.

Nessa situação, um terceiro, em princípio estranho ao processo, pede para ingressar no feito por ter interesse no julgamento daquela causa, sendo certo que, a partir do momento em que intervém, o terceiro passa a ser parte e a colaborar para o desfecho do processo.

Consoante o art. 119 do CPC, que disciplina a assistência, fala expressamente que o terceiro intervém na lide para assistir a parte à obtenção de uma sentença favorável a esta.

O pressuposto da assistência é a existência de um interesse jurídico do terceiro na solução do processo, não se admitindo que um interesse econômico, moral ou de qualquer natureza legitime a intervenção por assistência.

Dessa forma, não é cabível a intervenção na modalidade postulada neste momento processual.

Da incompetência A Constituição Federal, em seu art. 5º, LIII e XXXVII dispõe sobre o princípio do Juiz Natural.

O legislador conferiu a este princípio o status de garantia constitucional do processo, não podendo o mesmo ser desrespeitado em momento algum, sob pena de nulidade absoluta de todos os atos jurídicos praticados.

O princípio do juiz natural garante a todo cidadão o direito de ter seu processo julgado por juiz imparcial, com sua competência previamente definida pela lei, permitindo, assim, a legitimidade da jurisdição.

Como é cediço, a Constituição Federal consagrou, em seu art. 37, § 6º, a responsabilidade da administração pública, ou de quem lhes faça as vezes, pelos danos causados por seus agentes em face do administrado, adotando a responsabilidade objetiva do Estado, que independe de dolo ou culpa, decorrente da teoria do risco administrativo que recai sobre o Estado.

In verbis: Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).(...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Para o caso, a ré foi contratada para realizar a pavimentação da rodovia BA- 430 com extensão de 15,08km.

Ao assim fazê-lo, e nos termos do normativo constitucional retrocitado, passou a ser diretamente responsável pelos atos por si causados contra terceiros em decorrência dos atos de execução do contrato administrativo firmado.

Vem de molde, a este respeito, os ensinamentos de José dos Santos de Carvalho Filho: Como já vimos anteriormente, há muitas pessoas jurídicas que exercem sua atividade como efeito da relação jurídica que as vincula ao Poder Público, podendo ser variados os títulos jurídicos que fixam essa vinculação.

Estão vinculadas ao Estado as pessoas de sua Administração Indireta, as pessoas prestadoras de serviço público por delegação negocial (concessionários e permissionários de serviços públicos) e também aquelas empresas que executam obras e serviços públicos por força de contratos administrativos.

Em todos esses casos, a responsabilidade primária deve ser atribuída à pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano.

Mas, embora não se possa atribuir responsabilidade direta do Estado, o certo é que também não será lícito eximi-lo inteiramente das consequências do ato lesivo.

Sua responsabilidade, porém, será subsidiária, ou seja, somente nascerá quando o responsável primário não mais tiver forças para cumprir a sua obrigação de reparar o dano. (Manual de Direito Administrativo, 35a ed., Barueri: Atlas, 2021, pp. 583/584) g.n.

No caso obra contratada, os danos causados a terceiros durante sua execução e que provenham de culpa ou dolo do executor, por este deverão ser acobertados.

Quanto à responsabilidade da empresa contratada, conforme dicção do art. 70 da Lei nº 8.666/93, é cediço que o contratado torna-se responsável pelos danos causados diretamente a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, de tal forma que não exclui ou reduz essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Assim ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: Os danos que a obra causar a terceiros durante sua execução e que provenham de culpa ou dolo do executor por este deverão ser acobertados.

Apenas em caráter subsidiário emergirá responsabilidade pública, justificada pelo fato de que, mesmo não os tendo produzido, se o causador não tem mais recursos econômicos para enfrentá-los, deverá ocorrer aquele que ordenou a execução da obra." (Curso de direito administrativo. 33ª ed.

São Paulo: Malheiros Editores, 2018, pg. 728).

Nesse sentido, o julgado: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGENS - CONTRATO ADMINISTRATIVO CELEBRADO COM EMPRESA PRIVADA - EXECUÇÃO DE OBRA EM VIA PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO - DANO A TERCEIRO - DEMONSTRAÇÃO DE CULPA E NEXO CAUSAL - DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA)- INDENIZAÇÃO DEVIDA. - O ente público deve responder pelos danos causados a terceiros por seus agentes, independentemente da aferição de culpa (art. 37, § 6º da Constituição da Republica de 1988)- Na hipótese da conduta omissiva do Poder Público a sua responsabilização é subjetiva, por omissão ou por má-prestação do serviço (faute du service), sob pena de transformar o Estado em uma espécie de segurador universal - Com relação ao agente causador do ato lesivo, a responsabilidade é subjetiva, visto que só responde na hipótese de dolo ou culpa, além do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída e o dano causado a terceiro aquele - No caso obra contrata, os danos causados a terceiros durante sua execução e que provenham de culpa ou dolo do executor, por este deverão ser acobertados e apenas em caráter subsidiário emergirá responsabilidade pública - A condenação deve guardar respeito à proporcionalidade e a razoabilidade.

Se não serve para enriquecer sem causa a vítima, também não pode levar o culpado pelo dano à insolvência ou à ruína - Em casos de acidentes veiculares graves o dano moral é in re ipsa, vinculado à própria existência do ato ilícito, de resultados presumidos.(TJ-MG - AC: 29299717620118130024 Belo Horizonte, Relator: Des.(a) Alice Birchal, Data de Julgamento: 23/10/2018, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/10/2018) g.n.

Assim, afasta a preliminar de incompetência deste juízo.

Da ilegitimidade passiva Como é cediço, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, ou seja, os titulares do direito material em conflito, cabendo a legitimação ativa ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva, ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão.

A propósito, oportuna lição do eminente processualista Humberto Theodoro Júnior: (...) a legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. 'É a pertinência subjetiva da ação.' Parte, em sentido processual, é um dos sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é, aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu).

Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem resolução do mérito (art. 267, VI). (Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento - vol.

I - Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 79-80).

Nesse mesmo sentido, são os ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves: (...) a legitimidade para agir é a pertinência subjetiva da demanda, ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o pólo passivo dessa demanda. (Manual de Direito Processual Civil, 2ª ed., Editora Método, p. 89) Alega o autor que o réu causou danos materiais e morais em sua propriedade em decorrência da obra de pavimentação asfáltica.

Em que pese tais alegações, sabe-se que o empreiteiro contratado por ente público na execução da obra, a responsabilidade é do particular contratado.

Nesse sentido, o julgado: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - OBRA PÚBLICA PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - REJEIÇÃO 1.

Constatada a imprescindibilidade de prova técnica para o deslinde da controvérsia, deve o feito ser processado perante a Justiça Comum.

IRDR n. 1.0000.17.016595-5/001. 2.

Preliminar de incompetência absoluta rejeitada.

EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE - HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO - INTERESSE RECURSAL DO CORRÉU - INEXISTÊNCIA - RECURSO CONHECIDO APENAS EM PARTE 1.

Em se tratando de litisconsórcio passivo facultativo, o corréu não tem interesse recursal para se insurgir contra decisão que determinou a exclusão de litisconsorte, haja vista que a decisão não interfere em sua esfera de direitos. 2.

Recurso parcialmente conhecido.

ILEGITIMIDADE DA AGRAVANTE - NÃO OCORRÊNCIA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA DE PAVIMENTAÇÃO- LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA CONTRATADA PARA REALIZAÇÃO DA OBRA - TEORIA DA ASSERÇÃO 1.

Conforme a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial. 2.

A responsabilidade civil decorrente de suposta má execução de obra é disciplinada no art. 70 da Lei 8.666/1990.

Inteligência adequada no sentido de que, em caso de dano provocado pelo empreiteiro contratado por ente público por falha na execução da obra, a responsabilidade é do particular contratado. 3.

Recurso desprovido. (TJ-MG - AI: 17358972820228130000, Relator: Des.(a) Áurea Brasil, Data de Julgamento: 10/11/2022, 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2022) g.n.

Isto posto, dúvidas não há quanto à sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, motivo pelo qual rejeito a preliminar.

Do saneamento: Não sendo caso de extinção ou julgamento antecipado do mérito (arts. 354 a 356, do CPC), nem se tratando de causa complexa a demandar a necessidade de designação de audiência de cooperação (§ 3º), declaro o processo em ordem e passo à organização e saneamento do feito, nos termos do art. 357, do CPC.

Fixo como pontos controvertidos: a eventual ocorrência de danos morais e materiais sofridos pela autora e eventual responsabilidade civil do réu.

Defiro a prova testemunhal requerida tanto pelo autor quanto pelo réu e depoimento pessoal do autor postulado por este.

Realizado neste ato o saneamento, abra-se vista às partes para eventuais pedidos de esclarecimentos ou solicitações de ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias úteis, findo o qual a decisão se tornará estável (NCPC, art. 357, § 1o c/c art. 219), facultada a apresentação, para homologação, da delimitação consensual das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, e das questões de direito relevantes para a decisão do mérito (§ 2º).

Estabilizada a decisão de saneamento, designe-se audiência de instrução.

Fixo o prazo comum de cinco dias úteis para apresentação de rol de testemunhas (que deverá conter, sempre que possível: nome, profissão, estado civil, idade, número de CPF, número de identidade e endereço completo da residência e do local de trabalho), sob a pena de preclusão.

As testemunhas deverão ser ao máximo de três para cada parte.

Somente será admitida a inquirição de testemunhas em quantidade superior na hipótese de justificada imprescindibilidade e se necessária para a prova de fatos distintos.

Cabe aos advogados constituídos pelas partes informar ou intimar cada testemunha por si arrolada (observadas as regras do artigo 455 do CPC).

Em se tratando de testemunha arrolada pela Defensoria Pública ou por advogado que patrocina a causa em função do convênio da assistência judiciária, expeça-se mandado para intimação das respectivas testemunhas (exceto se houver compromisso de apresentação em audiência independentemente de intimação.

Caso seja arrolada testemunha residente em outra comarca e não haja compromisso de que a respectiva pessoa comparecerá na audiência aqui designada, expeça-se carta precatória para inquirição, com prazo de sessenta dias para cumprimento do ato (na sequência intimando-se as partes quanto à expedição da carta precatória e para que a parte que arrolou a testemunha comprove em cinco dias a respectiva distribuição junto ao juízo deprecado).

A parte autora deve ser intimada pessoalmente para este ato.

Dou a presente decisão força de mandado.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Barreiras-BA, datado e assinado digitalmente.

MARLISE FREIRE ALVARENGA Juíza de Direito