TJBA - 0302895-04.2017.8.05.0274

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA INTIMAÇÃO 0302895-04.2017.8.05.0274 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Vitória Da Conquista Interessado: Alvaro Guilherme Menezes Luz Registrado(a) Civilmente Como Alvaro Guilherme Menezes Luz Advogado: Erick Menezes De Oliveira Junior (OAB:BA18348) Interessado: Ivanaide Vieira Dos Santos Advogado: Erick Menezes De Oliveira Junior (OAB:BA18348) Interessado: Leonardo Nogueira De Moura Advogado: Erick Menezes De Oliveira Junior (OAB:BA18348) Interessado: Magnogleide Cardoso Campos Advogado: Erick Menezes De Oliveira Junior (OAB:BA18348) Interessado: Silvana Sousa Oliveira Advogado: Erick Menezes De Oliveira Junior (OAB:BA18348) Interessado: Tatiane Goncalves De Oliveira Advogado: Erick Menezes De Oliveira Junior (OAB:BA18348) Interessado: Municipio De Vitoria Da Conquista Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0302895-04.2017.8.05.0274 Órgão Julgador: 1ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA INTERESSADO: ALVARO GUILHERME MENEZES LUZ registrado(a) civilmente como ALVARO GUILHERME MENEZES LUZ e outros (5) Advogado(s): ERICK MENEZES DE OLIVEIRA JUNIOR (OAB:BA18348) INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de ação ordinária ajuizada por Álvaro Guilherme Menezes Luz e outros, em face do Município de Vitória da Conquista.

Afirma os autores que foram admitidos em 01 de abril de 2002, no cargo de Agente Comunitário de Saúde, fazendo posteriormente processo seletivo, estando no exercício do cargo, o qual encontra-se regulamentado a nível nacional pela Lei Federal n° 11.350/2006, que estabelece a aplicação do regime celetista à hipótese.

Explicam que permaneceram com o citado vínculo até o ano de 2008, quando foram submetidos a processo seletivo e readmitidos na Administração Pública.

Relatam que com o rompimento do primeiro vínculo nenhuma verba foi paga pela Administração Pública e requerem, por isso, o pagamento de todas as verbas rescisórias descritas na inicial.

Após idas e vindas processuais, foi finalmente firmada a competência desta justiça comum para o julgamento do feito (id. 154669826).

O réu apresentou contestação no id. 154669854.

Intimada para apresentação de réplica, quedou-se inerte a parte autora (id. 154669859).

Intimadas para se manifestarem a respeito da produção de novas provas, apenas a parte ré informou desinteresse. É o que importa relatar.

Vieram os autos conclusos.

Passo a decidir.

O processo está em ordem, as partes estão bem representadas, presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, garantida a ampla defesa e o contraditório, razão pela qual o feito está livre vícios e pronto para julgamento.

Passo ao exame da preliminar de prescrição.

Para que seja examinada a referida preliminar faz-se necessário o exame da situação fática e seu enquadramento legal e constitucional, o que se fará adiante.

Pois bem.

Por força da Emenda Constitucional nº 51/2006, que incluiu o parágrafo 4º, ao art. 198 da Constituição Federal, os gestores municipais poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio e processo seletivo público, o qual, segundo a jurisprudência do STJ, não se confunde propriamente com a exigência de concurso público prevista no art. 37, II, da CF, mas é uma nova forma de provimento no serviço público, consistente em um processo seletivo simplificado para a admissão destes agentes.

Esta mesma emenda constitucional, no parágrafo único de seu art. 2º, trouxe regra de transição segundo a qual aqueles que já exerciam a função de agente comunitário de saúde e de combate à endemias, antes de sua publicação, não precisariam se submeter ao processo seletivo público do art. 198, § 4º, da CF, caso sua contratação já houvesse obedecido a “anterior processo de Seleção Pública”, promovido, direta ou indiretamente, por qualquer ente da federação.

Veja-se: Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único.

Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

Ora, se precisaram se submeter a um processo seletivo para nova contratação é porque, efetivamente, a contratação anterior não atendia aos requisitos previstos pela Constituição para ingresso no serviço público.

No caso dos autos, as partes autoras foram contratadas em regime celetista, sem haver prova de que tenham alcançado o cargo que exerceram até 2008 após a prévia aprovação em concurso público, ou, no presente caso, aprovação em processo seletivo simplificado, violando-se regra básica da administração pública que prima pelo respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

Em outras palavras, os autores não demonstraram que desde o primeiro vínculo tenha obedecido aos princípios e critérios exigidos pela Emenda Constitucional no 51/2006.

Ora, o simples fato de os autores terem laborado, ainda que por longo período de tempo, não conduz ao entendimento de que faz jus à percepção de verbas trabalhistas, isto, porque, além de não ter sido obedecido o trâmite legal para ingresso no serviço público, a relação jurídica travada entre o administrado e a Administração é de natureza jurídico-administrativa, o que afasta a incidência das normas trabalhistas.

Por esta razão, é nula a contratação, mediante a simples assinatura de sua CTPS, como ocorreu no caso dos autos, no período de 2002 a 2008, sem que antes tenha havido a seleção pública.

Assim, se não há prova de que as partes autoras se vincularam à Administração Pública por meio de processo seletivo simplificado no período de 2002 a 2008 é de se declarar a nulidade contratual que permitiu essa relação.

Desse modo, sendo nulo o vínculo, por afronta ao princípio do concurso público, a parte autora somente faz jus ao pagamento do FGTS, do período trabalhado, não sendo devido o qualquer verba a título de saldo de salário, por inexistir pedido nesse sentido, sendo este o entendimento consolidado no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – FGTS – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO – LEVANTAMENTO – ART. 29-C DA LEI 8.036/90 – PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO. 1.

Compete à Justiça Federal processar e julgar demandas relativas ao FGTS em que a CEF se nega a promover o levantamento dos saldos das contas vinculadas. 2.

Pedido de levantamento dos depósitos da conta vinculada do FGTS por titular cujo contrato de trabalho, firmado com o Município de Mossoró - RN, foi declarado nulo posteriormente. 3.

O TST tem entendimento consolidado no sentido de que, nos casos de contrato declarado nulo por falta de concurso público, fica ressalvado o direito a salário pelo serviço prestado, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do empregador.

Se é devido o pagamento de salário, conseqüentemente nasce para o ente público a obrigação de proceder ao depósito na conta vinculada do empregado (art. 15 da Lei 8.036/90). 4.

O STJ, equiparando a hipótese de nulidade do contrato de trabalho à demissão do trabalhador decorrente de culpa recíproca, tem considerado devida a liberação do saldo da conta vinculada do FGTS.

Situação que foi positivada posteriormente com o advento da MP 2.164-41/2001, que inseriu os arts. 19-A e 20, II, na Lei 8.036/90. 5.

Ressalva do direito da CEF de reaver, em ação própria os valores indevidamente devolvidos ao Município de Mossoró (REsp 724.289/RN). 6.

A MP 2.164-40/2001, publicada em 27/07/2001, acrescentou o art. 29-C à Lei 8.036/90, afastando a condenação em honorários advocatícios nas ações entre o FGTS e os titulares das contas vinculadas ou naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais.

A lei especial atinge as ações ajuizadas posteriormente à alteração legislativa não se dirigindo o comando apenas às demandas trabalhistas (Pacificação de entendimento a partir de decisão proferida pela Primeira Seção no EREsp 583.125/RS). 7.

Recurso parcialmente provido. (STJ, REsp 861.445/RN, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2006, DJ 19/10/2006, p. 285) FGTS – CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DECLARADO NULO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PRECEDENTE.

O Tribunal reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra constitucional a revelar a necessidade de prévia aprovação em concurso público.

Precedente: Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, mérito julgado a partir de repercussão geral admitida.

Ressalva de entendimento pessoal. (STF, ARE 736170 AgR, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 04-10-2013 PUBLIC 07-10-2013) Não obstante, sendo devido apenas o FGTS do período trabalhado, no caso dos autos o empregador não se desincumbiu do pagamento de tal verba.

Ocorre que, diante da decisão proferida pelo Eg.

STF, que consolidou a competência da Justiça Comum estadual para análise do caso, há que se aplicar o Decreto-Lei n. 20.910/32, ou seja, prescrição quinquenal e não bienal.

Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA.

COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FGTS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

ART. 7º, XXIX, DA CF.

TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

RE 596.478-RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212- RG.

PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL.

INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE.

DECRETO 20.910/32.

OFENSA REFLEXA.

PRECEDENTES. 1.

O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min.

Dias Toffoli, do RE 705.140-RG, Rel.

Min.

Teori Zavascki e do ARE 709.212-RG, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Plenário.

Temas 191, 308 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2.

Inaplicabilidade, no caso, da prescrição bienal, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos. 3.

Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo , no que tange ao Decreto 20.910/32, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, de modo que possível ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria pela via indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento.

Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (AG.REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.181.279 PARÁ – SEGUNDA TURMA - MIN.

EDSON FACHIN - 05/08/2020) Dessa forma, mesmo não sendo admitida a prescrição bienal, nota-se que a parte autora afirma que o primeiro vínculo foi encerrado no ano de 2008, e a ação somente foi ajuizada no ano de 2017, afetando, por conseguinte, o fundo de direito pela incidência do prazo quinquenal previsto no Decreto 20.910/32.

Ante o exposto, RECONHEÇO A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO E JULGO A AÇÃO IMPROCEDENTE, extinguindo o feito com julgamento de mérito, a teor do que dispõe o artigo 487, II, do CPC.

Custas e honorários de 10% sobre o valor da causa, pelo acionante, suspenso em razão da gratuidade da justiça concedida.

No mais, em havendo apresentação de recurso, intime-se a parte contrária, para, querendo, apresentar contrarrazões, com posterior remessa dos autos ao Egrégio TJBA, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Eventualmente, certifique-se o trânsito em julgado de imediato.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Dou ao presente ato judicial força de mandado/ofício.

VITÓRIA DA CONQUISTA/BA, datado digitalmente.