TJBA - 8099781-98.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8099781-98.2024.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Andre Luiz Dos Santos Soares Advogado: Rafael Teixeira Sampaio Rosa (OAB:BA50110) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE SALVADOR | FÓRUM REGIONAL DO IMBUÍ 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA Rua Padre Cassimiro Quiroga, Loteamento Rio das Pedras, Qd. 01, Imbuí, CEP: 41.720-4000, Salvador-BA.

Telefone: (71) 3372–7361 | E-mail: [email protected] Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8099781-98.2024.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA REQUERENTE: ANDRE LUIZ DOS SANTOS SOARES Advogado(s): Rafael Rosa registrado(a) civilmente como RAFAEL TEIXEIRA SAMPAIO ROSA (OAB:BA50110) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS SOARES ajuizou AÇÃO DE CONHECIMENTO em face do ESTADO DA BAHIA, na qual alega, resumidamente, que é Investigador da Polícia Civil e que o Réu tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos seus proventos de aposentadoria.

Sendo assim, busca a tutela jurisdicional para que o Réu seja condenado a se abster de realizar os descontos previdenciários indevidos sobre as verbas seguintes verbas: horas extras, adicional noturno e adicional noturno sobre as horas extras.

Ademais, pede a condenação do Acionado a restituição dos valores indevidamente descontados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme planilha de cálculos em anexo à exordial, bem como dos valores indevidamente descontados no curso do processo até o efetivo cumprimento da obrigação de não fazer.

Citado, o Réu ofertou contestação.

Apresentada réplica.

Dispensada a audiência de conciliação.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DA PRELIMINAR O Réu apresentou impugnação à gratuidade da justiça, alegando que a parte Autora dispõe de recursos para suportar as despesas do processo.

Contudo, rejeito a impugnação, pois a parte Autora não pleiteou o benefício.

DO MÉRITO Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Nesse sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97).

Nesse eito, quanto ao policial civil, cumpre destacar o art. 71 da Lei Estadual nº 11.357/2009, que elenca as parcelas que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, in verbis: Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - REVOGADO VIII - adicional de férias; IX - abono de permanência; X - salário-família; XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Dessa forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória.

Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Depreende-se, portanto, de tais dispositivos que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Deste modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno.

Deve-se ressaltar, ainda, a recente revogação do art. 38 da Lei 11.357/2009, através da Lei 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, o que corrobora a exclusão do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido é o entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Sendo assim, a remuneração pelo serviço extraordinário, o adicional noturno, o adicional de insalubridade, do terço de férias e das demais verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor não podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária.

Dessa forma, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor público civil do Estado da Bahia, entre eles os policiais civis, pouco importando se o servidor está vinculado ao FUNPREV ou ao BAPREV, sendo este o entendimento consolidado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, como se infere dos seguintes julgados: APELAÇÃO.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR ESTADUAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NAS VERBAS REMUNERATÓRIAS.

LEIS ESTADUAIS N. 11357/2009 E N.14.250/20.

NATUREZA DA VERBA A INCIDIR O DESCONTO.

GANHOS NÃO HABITUAIS.

PRECEDENTE DO STF.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO INPC.

TEMA 905 DO STJ.

APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1 Trata-se de Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA contra a sentença - Id.30166582 - proferida pelo Juízo da 2ª Vara De Fazenda Pública De Camaçari, na Ação Previdenciária , ajuizada por CARLOS ROBERTO DE SALES , que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais. 2.

A controvérsia gira em torno da incidência na base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor de parcelas não incorporáveis a aposentadoria. 3.Segundo a exordial, o Autor integra o quadro de servidores da Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia, exercendo a função de Investigador de Polícia e contribui mensalmente para o BAPREV, Regime Próprio de Previdência do Estado da Bahia. 4.Com efeito o art. 40, parágrafo 3º da CF/88, diz que “ As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.” 5.Sobre a matéria em discussão no presente processo, o art. 201 , parágrafo 11 da Carta Magna diz que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. 6.Destarte, na seara infraconstitucional existe a lei federal 10.887 de 2004 que em seu artigo 4º, parágrafo 1º, traz rol com as vantagens pecuniárias eventualmente recebidas pelo servidor, que devem ser excluídas da base de cálculo para contribuição de benefício previdenciário, das quais estão incluídas adicional de insalubridade (VII), terço de férias (X) e horas extras (XII), parte das verbas que pretende excluir o Requerente da base de cálculo da sua aposentadoria. 7.Por conseguinte, a lei estadual 11.357/2009, trata no artigo 71 acerca das parcelas pecuniárias que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária dos segurados do Estado. 8.Para pacificar a questão, o STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, sedimentou que não deve sofrer desconto de contribuição previdenciária nos adicionais de insalubridade, noturno , além de adicional de férias e horas extras. 9.Entrementes, o Apelante em suas razões impugna a aplicação da tese do Supremo, ao argumento que não há previsão de adicionais de insalubridade e noturno, além de horas extras na norma estadual, e que o precedente interpreta norma da União, devendo ser aplicada apenas na esfera federal. 10.Rogo discordar do fundamento recursal, na medida em que deflui-se de toda a sistemática que envolve a matéria que a mesma transcende os limites subjetivos relacionados ao servidor público federal e a lei 10.887/2004, porquanto o seu objeto é constitucional , ou seja, o STF se pronunciou sobre artigo da constituição para pacificar o tema, haja vista algumas divergências entre lei federal e leis estaduais pelo país , no que diz respeito às hipóteses de vantagens que não podem sofrer descontos de contribuição previdenciária. 11.Nessa linha intelectiva, forçoso concluir pela impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, corroborando em parte com a pretensão do Requerente, ora Apelado. 12.Noutro lado, no que concerne ao 13º salário sublinha-se que imperioso trazer a baila a súmula 688 do STF, que afirma a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre a verba. 13.Em arremate, deve ser reformado o dispositivo sentencial quanto ao indexador da correção monetária para pagamento dos valores retroativos, respeitados o prazo quinquenal, para o INPC, em respeito ao tema 905 do STJ. (TJ-BA - APL: 80396228020218050039 2ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/09/2022). (Grifou-se) RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO DO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO PELO RITO COMUM.

FUNPREV.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDNECIÁRIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMA 163 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Na origem, trata-se de ação pelo rito comum, interposta pelo autor, ora agravado, objetivando provimento jurisdicional que imponha ao ente federado a obrigatoriedade de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária (FUNPREV), parcelas correspondentes a verbas de caráter indenizatório e não incorporáveis aos proventos da aposentadoria, além da repetição dos valores supostamente recolhidos indevidamente.

II – Acerca do tema, cumpre trazer à baila o quanto disposto no Tema 163, do Supremo Tribunal Federal, o qual preconiza que “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’.”.

III – Decisão mantida.

Recurso a que se nega provimento. (TJ-BA - AI: 80019190420228050000 Des.

José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/03/2022). (Grifou-se) A 6ª Turma Recursal do Sistema dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia adota de forma pacífica o mesmo entendimento, como se infere do seguinte julgado: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL FAZENDA PÚBLICA.

DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XI, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932 DO CPC).

DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE PARCELAS QUE NÃO SÃO INCORPORADAS À SUA APOSENTADORIA.

ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART. 46 DA LEI 9.099/95).

RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito na qual figuram as partes acima indicadas.

Sustenta a parte acionante que é servidora pública do Estado da Bahia, pertencendo aos quadros da Polícia Civil.

Aduz que está vinculada ao Regime Próprio da Previdência Social (RPPS), razão pela qual tem descontos mensais em sua remuneração a título de Contribuição Previdenciária Oficial (FUNPREV) no percentual de 12% (doze por cento), ressaltando que, após a Lei Estadual 14.031/2018, houve majoração do percentual para 14% (quatorze por cento).

Acrescenta que vem sendo prejudicado com cobranças a maior, visto que a contribuição previdenciária vem sendo cobrada sobre a totalidade de sua remuneração, quando deveria incidir apenas sobre verbas incorporáveis à sua aposentadoria, excluindo-se as verbas de natureza indenizatória, tais como terço constitucional de férias, auxílio-alimentação, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. [...] Analisados os autos observa-se que a matéria já se encontra sedimentada no âmbito da 6ª Turma Recursal.

Precedentes desta Turma: 8051937-94.2020.8.05.0001; 8160969-34.2020.8.05.0001 8073573-19.2020.8.05.0001; 8118758-46.2021.8.05.0001; 8105028 02.2020.8.05.0001;8023429-41.2020.8.05.0001; 8105659-09.2021.05.0001. [...] Da detida análise dos autos, notadamente dos contracheques juntados pela demandante, observa-se que o Estado da Bahia vem cobrando contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, de modo que tem a autora o direito ao recebimento das verbas pleiteadas e indevidamente descontadas a título de contribuição previdenciária, como acertadamente decidido pelo juízo de origem.

Desta forma, verifica-se que o Juízo a quo examinou com acuidade a demanda posta à sua apreciação, pois avaliou com acerto o conjunto probatório, afastando com clareza a tese sustentada pela parte recorrente.

Por isso, há de se observar o acerto da decisão guerreada, pelo que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do art. 46, da Lei 9.099/95 [...] (TJBA. 6º Turma Recursal, Recurso Inominado processo nº 8091985-61.2021.8.05.0001, Relatora Juíza LEONIDES BISPO DOS SANTOS SILVA, julgado em 05/12/2023).

Desse modo, na esteira dos julgados supratranscritos, não se sustenta a distinção proposta pelo Réu na contestação, no sentido que o entendimento fixado pelo STF no Tema 163 somente se aplicaria aos servidores militares estaduais vinculados ao FUNPREV e não aos servidores civis estaduais vinculados ao BAPREV.

Compulsando os autos, constata-se que assiste razão à parte Autora, que demonstrou, através dos contracheques acostados, que o Réu vem efetuando descontos previdenciários indevidos sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor.

Deve-se destacar, que os cálculos apresentados pela parte Autora devem obediência à prescrição quinquenal.

Como se sabe, no que se refere às ações intentadas contra a Fazenda Pública, prevalece o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Desse modo, reputam-se prescritas as pretensões relativas às parcelas eventualmente devidas anteriores a 26/07/2019.

Urge ressaltar que as parcelas que se vencerem no curso do processo não se limitam ao teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, assim como os encargos decorrentes da condenação, pois a competência do juizado é aferida no momento do ajuizamento da ação, não havendo que se falar em renúncia ao valor excedente, conforme o entendimento sedimento pela jurisprudência pátria, como se infere do seguinte julgado: EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO PROCESSUAL.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

A COMPETÊNCIA DO JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA É VERIFICADA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

CONSTATADO QUE O SOMATÓRIO DO VALORES VENCIDOS E ÀS 12 VINCENDAS, NÃO ULTRAPASSAM O TETO DE 60 SALÁRIOS MÍNIMOS, NÃO EXISTE FALAR EM RENÚNCIA AOS VALORES ACUMULADOS APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO COMO PARCELAS QUE SE VENCEREM NO CURSO DO PROCESSO, ASTREINTES, CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJ-PR - RI: 0011632-10.2017.8.16.0130, Relator: Juiz Aldemar Sternadt, Data de Julgamento: 01/12/2020, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 01/12/2020). (Grifou-se) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS DA EXORDIAL, para condenar o Réu a se abster de efetuar o desconto das contribuições previdenciárias sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria da parte Autora elencadas na inicial, quais sejam horas extras, adicional noturno e adicional noturno sobre as horas extras, além de condená-lo a restituir ao Demandante os valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas no período indicado na planilha de cálculos em anexo à inicial, respeitados o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública e a prescrição quinquenal.

Por fim, condeno o Réu a restituir os valores indevidamente descontados no curso do processo até o efetivo comprimento da obrigação de não fazer, valores estes que não se submetem ao teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, conforme fundamentação supra.

Admite-se a compensação com os valores eventualmente pagos administrativamente pelo Réu, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, os juros moratórios e a correção monetária devem ser calculados com base na taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, de 8 de dezembro de 2021.

O acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Intimem-se.

Salvador, na data da assinatura eletrônica.

REGIANNE YUKIE TIBA XAVIER Juíza de Direito ER