TJBA - 0774980-05.2013.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DECISÃO 0774980-05.2013.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Executado: Orlando Diego Cerqueira Nunez Advogado: Elivaldo Ribeiro Martins (OAB:BA71303) Exequente: Municipio De Salvador Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0774980-05.2013.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR EXEQUENTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): EXECUTADO: ORLANDO DIEGO CERQUEIRA NUNEZ Advogado(s): ELIVALDO RIBEIRO MARTINS (OAB:BA71303) DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de Exceção de Pré-executividade oposta por ORLANDO DIEGO CERQUEIRA NUNEZ, na execução Fiscal em epígrafe, ajuizada pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR, a fim de satisfazer créditos tributário de TFF, incidente sobre a inscrição nº 322.391/001-37, nos exercícios de 2010 e 20111, com base nas Certidões de Dívida Ativa que acompanham a exordial.

Na exceção (ID 451270094 - doc.19), suscita o excipiente a nulidade de citação e a ocorrência de prescrição intercorrente.

No mérito, alega que não houve fato gerador, visto que a executada se encontra inativa desde 2011, não exercendo qualquer atividade.

Requer o acolhimento da exceção de pré-executividade e a extinção da execução fiscal.

Acostou documentos.

Intimado, o Município do Salvador, apresentou impugnação (ID 458880438 - doc.33), negando a ocorrência da prescrição e da nulidade de citação.

No mérito, sustenta a legitimidade da CDA e da execução fiscal, pois ausente documento com o fim de comprovar a inatividade da executada antes do fato gerador.

Pugna pela rejeição da exceção de pré-executividade e o prosseguimento da execução fiscal.

Os autos vieram-me concluso. É o relatório.

DECIDO DA PRELIMINAR DA NULIDADE DE CITAÇÃO Suscita o excepto a nulidade da citação aduzindo que o AR citatório foi direcionado para endereço diverso do executado.

Ao exame dos autos, verifica-se que a carta de citação direcionada ao endereço do executado, informado pelo exequente, retornou negativa, com a informação de desconhecido, consoante AR em ID 275543313 (doc.06), não se perfectibilizando a citação.

Todavia, comparecendo a parte executada aos autos, com a apresentação de Exceção de Pré Executividade, resta convalidada sua citação, nos termos do § 1º do art. 239 do CPC.

Do exposto, afasto a preliminar suscitada.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Sobre a prescrição no curso do processo, entende o STJ que o termo a quo para contagem é a data ciência da Fazenda Pública acerca da não localização do executado ou de bens a penhorar.

No julgamento do RESP. nº1.340.553-RS, a Corte Superior definiu os requisitos indispensáveis para o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Vejamos: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973).

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1.

O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2.

Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n.6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal.

Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”. 3.

Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]").

Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.

No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF.

Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano.

Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.

O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor.

Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4.

Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 – LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial – 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5.

Recurso especial não provido.

Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ – REsp 1340553/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) (grifo nosso) Ou seja, para o reconhecimento da prescrição suscitada pela devedora é necessário que o credor tome ciência da não localização do devedor ou de bens a penhorar, deflagrando o prazo insculpido no artigo 40, da LEF (1 ano).

Somente após o referido interstício, inicia-se a contagem do período de 5 (cinco) anos, depois do qual o crédito tributário restará prescrito.

Na hipótese em julgamento, muito embora tenha havido a ordem de citação datada de 23/04/2013, esta só foi cumprida no ano de 2017, retornando negativa em 29/12/2017, com a informação de desconhecido, consoante AR em ID 275543313 (doc.06).

Embora conste nos autos ordem de intimação da exequente para se manifestar acerca da possibilidade de reconhecimento de prescrição intercorrente datada de 05/10/2018 (ID 275543314 - doc.07), não há informação acerca da efetiva intimação, daí porque foi ordenada nova intimação em 10/05/2024 (ID 444067296 - doc.15); Oportunidade em que o Município do Salvador, por meio da promoção de ID 447797884 (doc.16), protocolada em 05/06/2024, negou sua ocorrência e requereu o prosseguimento do feito com a citação do executado, por oficial de justiça.

Decerto que a paralisação dos autos, deu-se por conta de motivos inerentes aos mecanismos da Justiça, fato que não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, sendo o explícito caso da aplicação da súmula 106 do STJ, que assim dispõe: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição Ausentes os requisitos para o reconhecimento da prescrição intercorrente no caso concreto, afasto-a, de modo que o crédito tributário sub judice é plenamente exigível.

MÉRITO A Exceção de Pré-executividade surgiu no direito processual moderno como um incidente colocado à disposição dos devedores para, independente da garantia do juízo e da oposição de embargos do devedor, levantarem matérias de ordem pública ou matérias de fato, desde que possuam prova pré-constituídas que indique de forma robusta o quanto suscitado (súmula 393 do STJ).

Assim, é medida excepcional devendo estar comprovada de plano a matéria alegada para que seja acolhida, de modo a afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

Questão atinente à origem, à natureza e ao fundamento legal ou contratual da dívida é de ordem pública, sendo possível sua suscitação em sede de Exceção de Pré-executividade.

Vale salientar que a mera alegação, desprovida de qualquer prova, não possui o condão de afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

De acordo com o art. 140 do CTRMS (Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador – Lei Municipal n. 7.186/2006): “A Taxa de Fiscalização do Funcionamento - TFF, fundada no poder de polícia do Município quanto ao saneamento da cidade e ao ordenamento das atividades urbanas, tem como fato gerador a sua fiscalização quanto às normas administrativas constantes do Código de Polícia Administrativa relativas à higiene, poluição do meio ambiente, costumes, ordem, tranquilidade e segurança pública.” Vale dizer que o lançamento da TFF é anual e de ofício, efetivando a constituição do crédito tributário com o envio do carnê para o endereço do contribuinte constante do cadastro municipal.

Assim, descabe qualquer alegação de ausência de sua notificação, uma vez que cabe ao contribuinte comunicar aos órgãos públicos eventual alteração de endereço.

Quanto ao fato gerador da TFF, ele se configura quando o contribuinte está em atividade no dia 1º de janeiro de cada exercício.

Sustenta o excepto que não exercia qualquer atividade econômica no estabelecimento comercial, o qual já havia sido entregue ao proprietário em 2011, antes da incidência do TFF.

No entanto, não foi acostado qualquer documento que comprovasse o quanto alegado.

Analisando os documentos acostados pelo excipiente, verifica-se que a executada foi baixada por liquidação voluntária apenas em 21/06/2024 (ID 451270101 - doc.24), em período posterior à cobrança dos tributos discutidos nos autos (2010 e 2011).

Vale dizer que não há nos autos outro documento que comprove a inatividade da executada antes da constituição do crédito em discussão, tal como Declaração Anual do Simples Nacional, documentos de faturamento da sociedade, entre outros, frise-se, documentos de fácil obtenção do excipiente.

Não havendo prova da inequívoca inatividade da empresa no período da cobrança do crédito (2010 e 2011), a contraprestação estatal (fiscalização) pode ser exercida, portanto, legítima a cobrança almejada pelo Município de Salvador.

Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE e determino o prosseguimento da execução fiscal.

Fica o exequente intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, promover o impulsionamento do feito, sob pena de suspensão processual, nos termos do artigo 40, da LEF.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, atribuo ao presente ato força de carta, ofício e/ou mandado para fins de citação, intimação e/ou notificação.

Salvador/BA, data registrada no sistema PJE Luciana Viana Barreto Juíza de Direito