TJBA - 8001563-81.2021.8.05.0052

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   Segunda Câmara Cível  Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001563-81.2021.8.05.0052 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MARIA DA GLORIA FERREIRA RODRIGUES Advogado(s): FLAVIO DE SOUZA CORNELIO (OAB:PE17019-A) APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):     DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARIA DA GLORIA FERREIRA RODRIGUES em face de SENTENÇA (ID. 79249546) proferida no Juízo da Vara Cível da Comarca de Casa Nova/BA, no sentido de extinguir o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa da parte autora.  Em suas razões recursais (ID. 79249549), a apelante defende a necessidade de reforma da sentença vergastada para que seja reconhecida sua legitimidade ativa e determinado o prosseguimento da ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito e pedido de tutela antecipada.  Sustenta, inicialmente, que, como destinatária final do serviço de fornecimento de energia elétrica, é parte legítima para postular a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, independentemente de a fatura estar em seu nome, invocando o art. 17 do CDC (Lei nº 8.078/90).  Argumenta, ademais, que a decisão recorrida desconsiderou precedentes do STF, a exemplo do RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), que reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e que a questão relativa à exclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) da base do ICMS encontra-se sub judice no STF, por força da ADI 7195, razão pela qual há insegurança jurídica que justifica a manutenção do processo até o julgamento definitivo.  Pontua que, ainda que o STJ tenha firmado entendimento no Tema 986 pela inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, há conflitos com as decisões da Suprema Corte que apontam para a natureza distinta dessas tarifas, não havendo incidência tributária automática sobre tais valores.  Enfatiza, por fim, que o contribuinte de fato, ainda que não seja formalmente o sujeito passivo da obrigação tributária, deve ser resguardado contra a cobrança indevida, sob pena de enriquecimento ilícito da concessionária de energia elétrica, e que há previsão expressa na Constituição Federal (art. 150, §7º) sobre restituição de tributos pagos indevidamente com base em fato gerador presumido não realizado.  Com isso, pede que seja dado provimento ao recurso nos seguintes termos: "reconhecendo-se a legitimidade ativa da parte autora, destinatária final do serviço público prestado, para cassar a sentença e determinar o prosseguimento do feito."  Intimado, o Estado da Bahia apresentou contrarrazões (ID 79249553).  É o relatório.

DECIDO.   Destaco, de logo,  a possibilidade de julgamento do recurso em face do exposto no artigo 932, inciso IV, "b" e inciso V, "b", do CPC.   Trata-se de ação declaratória ajuizada em face do Estado da Bahia, com o objetivo de ser reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a contribuinte autora ao recolhimento do ICMS sobre os encargos de transmissão, distribuição e conexão no fornecimento de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

Reclamou, ainda, a repetição do indébito tributário.  A sentença a quo reconheceu a    Sobre a matéria em discussão, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp nº 1692023 - MT, sob o rito dos recursos repetitivos, transitado em julgado, fixou a seguinte tese:   "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."   A Corte Cidadã modulou os efeitos da decisão "a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo."  No caso dos autos, a ação foi proposta em 23/09/2021, a tutela anteciada não foi apreciada, tendo o feito sido sentenciado em 28/11/2024, razão pela qual não se aplica a modulação dos efeitos acima referida. 

Por outro lado, o STJ consolidou, ainda, a legitimidade ativa do consumidor final para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente nessas operações (vale lembrar que o consumidor final é apenas contribuinte de fato) em razão da repercussão financeira do imposto que é arcado pelo consumidor final.  Neste aspecto, cumpre o oportuno registro de que que deve ser considerado que a uniformização da jurisprudência, positivada nos artigos 926 e 927, CPC, é norte a ser perseguido em nome da segurança jurídica e de observância obrigatória.    Por esta razão, em reverência à estas diretrizes processuais, e com olhos fitos na segurança jurídica, uma vez que resguardada a previsibilidade das decisões judiciais quanto às questões infraconstitucionais já enfrentadas pela Corte Cidadã, imperativa a adoção da tese fixada no julgado paradigma.    Diante do exposto, com fulcro no art. 932, inciso V, alínea b, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para reformar a sentença recorrida, reconhecendo a legitimidade ativa, e julgar improcedentes os pedidos e, por consequência, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), observada a gratuidade da justiça concedida em primeiro grau.   Adverte-se às partes que a utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de recursos manifestamente inadmissíveis, improcedentes ou contrários à precedentes obrigatórios do STJ ou STF, caracterizam-se como mero expediente protelatório, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa e configura abuso do direito de recorrer, a ensejar a aplicação da penalidade prevista no art. 1021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Nesse sentido: (ARE 951.191-AgR, Rel.

Min.

Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 23.6.2016; e ARE 955.842-AgR, Rel.

Min.

Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 28.6.2016.)  Cumpre destacar ainda que "caracterizam-se como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela Corte de origem em conformidade com súmula do STJ ou STF ou, ainda, precedente julgado pelo rito dos artigos 543-C e 543-B, do CPC." (REsp 1410839/SC, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 22/05/2014).   Publique-se.

Intimem-se.   Cumpridas as formalidades legais, determino, de plano, o imediato arquivamento e baixa dos autos.  Salvador/BA, data registrada no Sistema.     Des.

JORGE BARRETTO  Relator  (Assinado eletronicamente)