TJBA - 0566479-41.2016.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência DECISÃO 0566479-41.2016.8.05.0001 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelante: Total Distribuidora S/a Advogado: Bruno Romero Pedrosa Monteiro (OAB:DF840-A) Apelado: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL (198) N. 0566479-41.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: TOTAL DISTRIBUIDORA S/A Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): D E C I S Ã O Vistos, etc.

Trata-se de Recurso Especial (ID 68415017) interposto por TOTAL DISTRIBUIDORA S/A, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, em juízo negativo de retratação, manteve julgamento anterior, estando ementado da seguinte forma (ID 61572943): APELAÇÃO CÍVEL.

RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ALIQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE COMBUSTÍVEIS.

PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.

JULGAMENTO ANTERIOR MANTIDO.

APELO IMPROVIDO. 1.

O precedente obrigatório firmado pelo STF no julgamento do RE 714139 refere-se especificamente às alíquotas incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, de modo que o julgamento do apelo realizado por este Órgão Colegiado não implicou em violação à referida tese, por tratar de mercadorias de natureza diversa, consistentes em gasolina e álcool anidro e hidratado. 2.

A questão relativa à alíquota do ICMS incidente sobre combustíveis, portanto, não se amolda exatamente no âmbito de incidência do precedente vinculado ao Tema 745 do STF, tendo sofrido significativa alteração por meio da edição da LC 192/2022, cuja constitucionalidade passou a ser discutida no âmbito do STF por meio de ações próprias e distintas daquela que deu ensejo ao mencionado Tema. 3.

Assim, não se observa, no caso sob análise, o cabimento do exercício de juízo de retratação, tanto em razão da distinção de matéria em relação à tese fixada no Tema 745 do STF, como também porque apenas com a edição da Lei Complementar 192/2022 passou o CTN a prever os combustíveis como bens essenciais, tendo o Estado da Bahia, adequado a sua legislação aos termos da referida Lei Complementar e do acordo homologado pelo STF.

Os Embargos de Declaração opostos pela ora recorrente foram rejeitados, constando do acórdão a seguinte ementa (ID 68419824): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.

ACÓRDÃO QUE AFASTOU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.Busca o Embargante, com o presente recurso, reexaminar a matéria já decidida, pretensão, contudo, que é defesa em sede de embargos de declaração, cuja função é, exclusivamente, afastar do acórdão qualquer omissão necessária para a solução da lide, não permitir a obscuridade, corrigir erro material e extinguir qualquer contradição. 2.

A análise do acórdão embargado evidencia que a matéria recursal restou devidamente apreciada, tendo a Turma Julgadora, com base em precedentes jurisprudenciais, concluído pela existência de distinguishing entre a controvérsia abarcada pelo Tema 745 do STF, destacando que “o precedente obrigatório firmado pelo STF no julgamento do RE 714139 refere-se especificamente às alíquotas incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, de modo que o julgamento do apelo realizado por este Órgão Colegiado não implicou em violação à referida tese, por tratar de mercadorias de natureza diversa, consistentes em gasolina e álcool anidro e hidratado”. 3.

Apreciada a matéria recursal e estabelecido o distinguishing entre o caso concreto analisado e o Tema que deu ensejo ao retorno do processo para juízo de retratação, não se observa a existência da alegada omissão.

Alega a recorrente para ancorar o seu Recurso Especial, com fulcro na alínea “a”, do autorizativo constitucional, que o acórdão recorrido violou os arts. 927, inciso III, 489, inciso IV, VI, 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil; o art. 18-A, do Código Tributário Nacional.

O recurso foi contra-arrazoado (ID 70153997). É o relatório.

O apelo nobre em análise não reúne condições de admissibilidade. 1.

Da contrariedade aos arts. 489, inciso IV, VI, 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil: O acórdão recorrido não violou os dispositivos de lei federal acima mencionados, quando se verifica que a matéria necessária à solução da lide foi devidamente enfrentada pelos acórdãos recorridos, que emitiram pronunciamentos de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra assentada no sentido de que a alegação de ausência de fundamentação e a negativa de prestação jurisdicional não devem ser confundidas com a adoção de razões contrárias aos interesses da parte, quando se constata que o acórdão impugnado decidiu de modo claro e fundamentado, como ocorre na hipótese dos autos. É pacífico na Corte Infraconstitucional de que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos expendidos pelas partes, quando já encontrou fundamentação suficiente para decidir a lide.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL.

NEGATIVA DE ENTREGA DA PLENA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.

TESE NÃO ARGUIDA NA APELAÇÃO.

INOVAÇÃO RECURSAL.

INVIABILIDADE.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA INFIRMAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO IMPUGNADA. 1.

Inexiste ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando a corte de origem examina e decide, de modo claro, objetivo e fundamentado, as questões que delimitam a controvérsia, não ocorrendo nenhum vício que possa nulificar o acórdão recorrido. [...] 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp 2168021 / RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 08/07/2024) 2.

Da contrariedade ao art. 18-A, do Código Tributário Nacional: Ainda, o acórdão recorrido não infringiu os artigos de Lei Federal supramencionados, porquanto não verificou elementos autorizadores de declaração incidental de inconstitucionalidade na Lei Estadual que estabelece as alíquotas de ICMS, ao seguinte fundamento: Destaca-se, assim, que, somente a partir de 23/06/2022, data posterior ao julgamento do referido recurso de apelação, é que os combustíveis passaram a ser classificados como itens essenciais, com a edição da Lei Complementar 194/2022, que assim dispôs: Art. 1º A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 18-A: “Art. 18-A.

Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

Parágrafo único.

Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.” Verifica-se que diversos Estados ingressaram com a ADI 7191 impugnando dispositivos da LC 192/2022, que foi reunida com a ADPF 984.

Dada a complexidade da matéria e alto impacto na gestão tributária dos entes da Federação, foi constituído grupo de trabalho entre os Entes Federativos, que deu origem a proposta de acordo homologada pelo STF, com indicação, ainda, de encaminhamento ao Congresso Nacional para as providências cabíveis acerca do aperfeiçoamento legislativo nas Leis Complementares 192/2022 e 194/2022.

Ao lado disso, observa-se que, após a edição da LC 192/2022, o Estado da Bahia havia editado o Decreto 21494/2022, onde havia estabelecido, no art. 1º, que: “Nos termos da Lei Complementar Federal nº 194, de 23 de junho de 2022, que estabelece patamar na aplicação da alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS sobre as operações com combustíveis e energia elétrica e nas prestações de serviço de comunicações, em caráter excepcional e extraordinário, o ICMS sobre as operações e prestações internas a seguir indicadas ficam tributadas pela alíquota prevista no inciso I do art. 15 da Lei nº 7.014 , de 04 de dezembro de 1996, caso não sobrevenha eventual modificação em decisão pelo Supremo Tribunal Federal: I - operações com energia elétrica e combustíveis;(...)”.

Na sequência, editou o Decreto 21796/2022, onde estabeleceu, no art. 2º, que: “Em caráter excepcional e extraordinário, por força do acordo celebrado no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 7191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 984 homologado pelo Plenário do STF, em 14.12.2022, ficam as operações com combustíveis tributadas pela alíquota prevista no inciso I do art. 15 da Lei nº 7.014 , de 04 de dezembro de 1996, sem prejuízo de reduções de carga tributária vigentes, caso não sobrevenha eventual modificação da tributação por decisão pelo STF ou da legislação tributária”.

Dessa forma, estabeleceu-se, para a alíquotas incidentes sobre combustíveis, o percentual da alíquota geral prevista no inciso I da Lei 7014/1996, atualmente fixada em 20,5%, conforme redação dada pela Lei Nº 14629 DE 08/11/2023, efeitos a partir de 07/02/2024.

Na leitura do trecho, possível perceber que a matéria tem caráter nitidamente constitucional, pois alusiva ao princípio da seletividade (art. 155, §2º, da Constituição Federal).

Como cediço, é vedada ao Colendo Superior Tribunal de Justiça a apreciação de matérias constitucionais, razão pela qual resta prejudicada a ascensão do apelo interposto, no particular.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

RE 714139-RS.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

COMPETÊNCIA DO STF.

LEIS ESTADUAIS.

ANÁLISE DE LEI LOCAL.

SÚMULA 280/STJ. [...] 2.

O Colegiado estadual apreciou a controvérsia sob o aspecto exclusivamente constitucional, consistente no posicionamento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, a análise da questão é inviável no âmbito de cabimento do Recurso Especial por ser de competência do STF, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal. 3.

Depreende-se que o cerne da controvérsia é de cunho eminentemente constitucional, porquanto o acórdão recorrido baseia-se no princípio tributário da seletividade (art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal).

Por conseguinte, sua análise é descabida na via eleita por ser de competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da CF/1988. 4.

No aresto impugnado há referência ao art. 169, III, da Constituição do Estado do Amapá, e descabe ao Superior Tribunal de Justiça rever, em Recurso Especial, julgado que demanda interpretação de direito local, conforme dispõe a Súmula 280/STF. 5.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.347.936/AP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) (destaquei) 3.

Da contrariedade ao art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil: Com efeito, o dispositivo de lei federal, acima mencionado, supostamente contrariado não foi objeto de debate no acórdão recorrido, nem suprida a omissão nos aclaratórios que foram opostos, inviabilizando o conhecimento do recurso especial, diante da falta de prequestionamento, a teor da Súmula 211, do Superior Tribunal de Justiça, verbis: SÚMULA 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DIREITO CIVIL.

SEGURO DE VIDA ACIDENTAL.

MORTE NATURAL.

COVID-19.

NÃO COBERTO.

SÚMULA 7 DO STJ.

PROPAGANDA ENGANOSA.

SÚMULA 211 DO STJ.

FALTA PREQUESTIONAMENTO.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 4.

A simples indicação de dispositivo legal tido por violado, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do Recurso Especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 5.

Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp 2341760 / RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 21/12/2023) 4.

Da conclusão: Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, não admito o presente Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador (BA), em 16 de dezembro de 2024.

Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente mvg