TJBA - 8003801-44.2021.8.05.0191

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE PAULO AFONSO DECISÃO 8003801-44.2021.8.05.0191 Execução Fiscal Jurisdição: Paulo Afonso Executado: Telemar Norte E Leste S/a Advogado: Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara (OAB:RJ112310-A) Exequente: Municipio De Gloria Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PAULO AFONSO Fórum Adauto Pereira de Souza, Rua das Caraibeiras, 420, 4 andar, B.

General Dutra- Paulo Afonso-BA - CEP 48.607-010- Tel (75) 3281-8352 Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 8003801-44.2021.8.05.0191 EXEQUENTE: MUNICIPIO DE GLORIA EXECUTADO: TELEMAR NORTE E LESTE S/A DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de EXECUÇÃO FISCAL ajuizada pelo MUNICÍPIO DE GLÓRIA em desfavor de TELEMAR NORTE LESTE S/A., consoante razões constantes no ID 392424261.

Citada, a executada apresentou exceção de pré-executividade, na qual alega preliminarmente a impossibilidade de ato constritivo em razão da recuperação judicial da executada.

No mérito, suscita a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de TFF em face da prestadora de serviços de telecomunicações (Tema 919 do STF); a nulidade da Certidão de Dívida Ativa em razão desta não apresentar o número do Processo Administrativo ou Auto de Infração que deu sua origem e os dispositivos legais que teriam sido infringidos bem como a ilegitimidade passiva por a ação ter sido ajuizada em face da Telemar Norte Leste, já incorporada à OI S/A.

Intimada, a parte executada deixou transcorrer o prazo sem manifestação. É o relatório.

Decido.

Como meio idôneo de impugnação, a exceção de pré-executividade remonta ao Direito Imperial.

Entretanto, coube a Pontes de Miranda dar-lhe os contornos do mecanismo de índole processual, que visa, sobretudo, “discutir a própria legitimidade da execução, seja por questionar os requisitos da execução, seja por questionar a validade do título".

Nesse sentido, o cabimento desse meio é admissível, portanto, somente nas hipóteses em que se impugne matéria de ordem pública em geral, condições da ação, ausência de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, [...] falta de liquidez do título, prescrição, decadência, quitação do título, manifesta ilegitimidade do executado e inconstitucionalidade de norma legal já declarada pelo STF etc.[2] É assente na jurisprudência que a possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na EPE (REsp n. 824.393-RS, Rel.

Min.

Castro Meira, DJ 14.5.2007): “Infere-se, desse contexto, que a exceção de pré-executividade constitui instrumento de que dispõe o executado sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova documental, e cuja propositura independe de prévia segurança do juízo. [...] O acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis.” A priori, faz-se necessário a compreensão acerca da finalidade da CDA para o processo de viabilização de referidos créditos na via judicial.

Por se tratar de documento imprescindível ao ajuizamento de ações executivas para o requerimento de créditos, esse deve estar dotado de legalidade e deve preencher uma série de requisitos inerentes a sua formação.

Ademais, a emissão de CDA pressupõe a existência de uma relação jurídica tributária em que o sujeito demandado por não ter efetuado o recolhimento do tributo devido na data de seu vencimento, tem como consequência a autorização a inscrição em Dívida Ativa e, em seguida, a emissão da CDA para possibilitar a execução na via judicial.

Os referidos requisitos indispensáveis ao processo de formação da CDA encontram-se internalizados no Código Tributário Nacional bem como também na Lei de Execuções Fiscais (LEF). (Artigo 202, seus incisos e parágrafo único, do CTN, quanto o artigo 2º, parágrafos 5º e 6º, da LEF).

Vejamos: Art. 202 - O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único.

A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. (...) Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Nesse contexto, cinge-se a controvérsia nuclear quanto à higidez da CDA com fulcro na qual a Municipalidade formulou sua pretensão.

Pois bem.

Quanto à alegação de inconstitucionalidade da cobrança da já mencionada taxa, entendo não haver óbice legal ou ainda constitucional para o exercício da competência tributária pelo Município, ora requerido, para que este possa instituir bem como exigir a referida Taxa de Fiscalização do Funcionamento (TFF), em conformidade com o exercício regular do poder de polícia administrativa e a “utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”, nos moldes do aludido inciso II do artigo 145 da Constituição Federal, restando, assim, inviabilizada a suspensão liminar das cobranças impugnadas, sendo certo que eventual declaração de inexigibilidade do tributo somente poder ser efetivada mediante demonstração inequívoca da ilegalidade denunciada.

Embora o artigo 22, IV, da Constituição Federal estabelecer que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações e radiodifusão, a instalação, entende este juízo que instalação de uma ERB (Estação de Rádio Base) em território municipal autoriza que o município exerça seu poder de polícia no que tange à fiscalização da atividade.

Compulsando a Lei Municipal n. 405/2009 (Código Tributário Municipal), constato que a TFF está devidamente disciplinado.

Ressalte-se, por fim, que o Município não está instituindo tributo com função de legislar e fiscalizar a atividade de telecomunicação, o que poderia levar a discussão para o campo de possível arguição de inconstitucionalidade da Lei Municipal.

A cobrança aqui decorre do poder de polícia administrativa do Município, que entende serem devidos o tributo pertinente à TFF, na conformidade da Lei Municipal.

Cabe destacar que a controvérsia objeto da presente demanda não se confunde com a questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei Estadual de São Paulo nº 10.995/2001.

As demandas referem-se a questões distintas, porque a Lei Estadual de São Paulo no 10.995/2001 estabelecia parâmetros específicos relativos à exposição da população a campos em decorrência da instalação das ERBs.

Reconheceu-se que houve uma usurpação da competência legislativa da União, uma vez que a lei estadual disciplinou especificamente sobre telecomunicações, indicando limites de densidade de potência total, distância do ponto de emissão de radiação da antena transmissora, distâncias que a base de sustentação da antena devia observar em relação às divisas do imóvel em que se encontrava instalada etc.

Na presente ação, por sua vez, destaca-se que a taxa de fiscalização foi exigida com base na competência administrativa do Município de proteção, que orienta o exercício e a implementação de políticas públicas e de atividades administrativas a fim de assegurar a obediência aos termos legais.

No termo previsto no art. 145, II, da CF, os Municípios podem instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou colocados à sua disposição.

Com efeito, a fiscalização exercida pela União, por meio da ANATEL, sobre as ERBs, não se confunde com o poder de polícia exercido pelo Município sobre a instalação e manutenção da mesma em solo urbano.

Aquela examina o desempenho da atividade em si mesma considerada, à luz de seus aspectos técnicos, independentemente da localidade, e o Município fiscaliza o estabelecimento (localização, instalação e funcionamento) da atividade em seu espaço territorial, independentemente de sua natureza, em proteção da incolumidade do interesse público local.

Quanto à alegação de que não poderiam ser realizados atos constritivos em razão de recuperação judicial, deve-se ter em mente que houve recente evolução jurisprudencial com relação ao tema, sendo que os tribunais superiores já pacificaram a matéria, vejamos: CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

EXECUÇÃO FISCAL EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SOCIEDADE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO FISCAL: ADOÇÃO DE ATOS CONSTRITIVOS DE BENS DE CAPITAL DA RECUPERANDA, SEM ALIENAÇÃO.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: SUBSTITUIÇÃO DO OBJETO DA CONSTRIÇÃO OU DA FORMA SATISFATIVA.

DEVER DE COOPERAÇÃO (CPC, ART. 67).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO. 1. À luz da Lei 11.101/2005, art. 6º, § 7º-B, do CPC, arts. 67 a 69, e da jurisprudência desta Corte (CC 181.190/AC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE), compete: 1.1) ao Juízo da Execução Fiscal, determinar os atos de constrição judicial sobre bens e direitos de sociedade empresária em recuperação judicial, sem proceder à alienação ou levantamento de quantia penhorada, comunicando aquela medida ao juízo da recuperação, como dever de cooperação; e 1.2) ao Juízo da Recuperação Judicial, tomando ciência daquela constrição, exercer juízo de controle e deliberar sobre a substituição do ato constritivo que recaia sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento do procedimento de soerguimento, podendo formular proposta alternativa de satisfação do crédito, em procedimento de cooperação recíproca. 2.

A caracterização do conflito de competência depende da inobservância do dever de recíproca cooperação (CPC, arts. 67 a 69), com a divergência ou oposição entre os Juízos acerca do objeto da constrição ou sobre a forma de satisfação do crédito tributário. 3.

Na espécie, está caracterizada a ocorrência de conflito de competência, porquanto o Juízo da Recuperação Judicial, ao deixar de substituir o bem constrito ou de propor forma alternativa de satisfação da execução fiscal, opta por requerer o levantamento da penhora, sem cogitar de medida substitutiva, desbordando dos contornos legais de sua competência. 4.

Conflito de competência conhecido, para declarar a competência do Juízo da Execução Fiscal. (CC n. 187.255/GO, relator Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 14/12/2022, DJe de 20/12/2022.) RECURSO ESPECIAL.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

HABILITAÇÃO DE CRÉDITO.

MULTA ADMINISTRATIVA.

NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA.

FAZENDA PÚBLICA.

CONCURSO DE CREDORES.

NÃO SUJEIÇÃO.

INTERPRETAÇÃO CONJUGADA DE DISPOSIÇÕES DO CTN, LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS.

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO.

PRETENSÃO RECURSAL NÃO ACOLHIDA. 1.

Incidente de habilitação de crédito apresentado em 29/10/2014.

Recurso especial interposto em 11/8/2020.

Autos conclusos ao gabinete da Relatora em 11/3/2021. 2.

O propósito recursal consiste em definir se o crédito concernente à multa administrativa aplicada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA submete-se aos efeitos da recuperação judicial da devedora. 3.

O art. 187, caput, do Código Tributário Nacional exclui os créditos de natureza tributária dos efeitos da recuperação judicial do devedor, nada dispondo, contudo, acerca dos créditos de natureza não tributária. 4.

A Lei 11.101/05, ao se referir a "execuções fiscais" (art. 6º, § 7º-B), está tratando do instrumento processual que o ordenamento jurídico disponibiliza aos respectivos titulares para cobrança dos créditos públicos, independentemente de sua natureza, conforme disposto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei 6.830/80. 5.

Desse modo, se, por um lado, o art. 187 do CTN estabelece que os créditos tributários não se sujeitam ao processo de soerguimento - silenciando quanto aqueles de natureza não tributária -,

por outro lado verifica-se que o próprio diploma recuperacional e falimentar não estabeleceu distinção entre a natureza dos créditos que deram ensejo ao ajuizamento do executivo fiscal para afastá-los dos efeitos do processo de soerguimento. 6.

Ademais, a própria Lei 10.522/02 - que trata do parcelamento especial previsto no art. 68, caput, da LFRE - prevê, em seu art. 10-A, que tanto os créditos de natureza tributária quanto não tributária poderão ser liquidados de acordo com uma das modalidades ali estabelecidas, de modo que admitir a submissão destes ao plano de soerguimento equivaleria a chancelar a possibilidade de eventual cobrança em duplicidade. 7.

Tampouco a Lei 6.830/80, em seus artigos 5º e 29, faz distinção entre créditos tributários e não tributários, estabelecendo apenas, em sentido amplo, que a "cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento". 8.

Esta Corte Superior, ao tratar de questões envolvendo a possibilidade ou não de continuidade da prática, em execuções fiscais, de atos expropriatórios em face da recuperanda, também não se preocupou em diferenciar a natureza do crédito em cobrança, denotando que tal distinção não apresenta relevância para fins de submissão (ou não) da dívida aos efeitos do processo de soerguimento. 9.

Assim, em que pese a dicção aparentemente restritiva da norma do caput do art. 187 do CTN, a interpretação conjugada das demais disposições que regem a cobrança dos créditos da Fazenda Pública insertas na Lei de Execução Fiscal, bem como daquelas integrantes da própria Lei 11.101/05 e da Lei 10.522/02, autorizam a conclusão de que, para fins de não sujeição aos efeitos do plano de recuperação judicial, a natureza tributária ou não tributária do valor devido é irrelevante.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.(REsp 1931633/GO, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021) Assim sendo, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE, oposta pela executada, uma vez que não se verifica a nulidade do título executivo que embasa a presente execução tampouco houve usurpação de competência reservada à União, bem como cabível o prosseguimento, apesar da executada se encontrar em recuperação judicial.

Com efeito, sendo o caso de rejeição da exceção, descabe condenação pela sucumbência.

Determino, portanto, o PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, com a penhora de ativos financeiros via SISBAJUD e veículos automotores via RENAJUD, em montante que satisfaça a execução, seguindo-se da intimação do executado por correio (art. 12, §1º, LEF); Encontrados valores ou bens, oficie-se ao Juízo da Recuperação Judicial, ante o dever de cooperação.

O acesso ao feito pode ser por via do endereço eletrônico e número do documento impressos abaixo.

Serve o presente ato com FORÇA de MANDADO podendo ser CITAÇÃO, INTIMAÇÃO, CARTA ou OFÍCIO por meio físico ou digital, se for o caso.

Paulo Afonso, 25 de janeiro de 2024 CLÁUDIO SANTOS PANTOJA SOBRINHO JUIZ DE DIREITO DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA