TJBA - 8000552-72.2020.8.05.0142

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COMERCIAL, FAZENDA PÚBLICA E REGISTROS PÚBLICOS DE JEREMOABO INTIMAÇÃO 8000552-72.2020.8.05.0142 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Jeremoabo Autor: Consorcio Empa-ccm-ccl-rodovia Br-235/ba Advogado: Cristiano Rosa De Carvalho (OAB:RS35462) Autor: Empa S/a Servicos De Engenharia Advogado: Cristiano Rosa De Carvalho (OAB:RS35462) Autor: Ccm-construtora Centro Minas Ltda Advogado: Cristiano Rosa De Carvalho (OAB:RS35462) Autor: Construtora Centro Leste Engenharia Ltda Advogado: Cristiano Rosa De Carvalho (OAB:RS35462) Reu: Municipio De Coronel Joao Sa Advogado: Eduardo Borges Da Silva (OAB:BA48548) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COMERCIAL, FAZENDA PÚBLICA E REGISTROS PÚBLICOS DE JEREMOABO Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000552-72.2020.8.05.0142 Órgão Julgador: V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COMERCIAL, FAZENDA PÚBLICA E REGISTROS PÚBLICOS DE JEREMOABO AUTOR: CONSORCIO EMPA-CCM-CCL-RODOVIA BR-235/BA e outros (3) Advogado(s): CRISTIANO ROSA DE CARVALHO (OAB:0035462/RS) RÉU: MUNICIPIO DE CORONEL JOAO SA Advogado(s): DECISÃO

Vistos.

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA proposta por EMPA S/A SERVIÇOS DE ENGENHARIA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 17.***.***/0001-07, com sede na Rua Paraíba, nº 1000, 12º andar – Parte, Bairro Savassi, Cidade de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, CEP: 30130-145; CCM – CONSTRUTORA CENTRO MINAS LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 23.***.***/0001-06, com matriz na Rua Timbiras, nº 2645, 8º andar, Bairro Santo Agostinho, Cidade de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, CEP 30.140-061 e; CCL – CONSTRUTORA CENTRO LESTE ENGENHARIA LTDA, inscrita no CNPJ sob nº 66.***.***/0001-54, com matriz na Rua Albita, nº 131, 7º andar, Bairro Cruzeiro, em Belo Horizonte/MG, CEP 30.130-160, CONSÓRCIO EMPA-CCM-CCL-RODOVIA BR-235/BA, inscrito no CNPJ sob o nº 20.***.***/0001-36, Rua Paraíba, número 1000, CEP nº 30.130-145, Bairro Savassi, no Município de Belo Horizontina/MG, em face da FAZENDA MUNICIPAL DE CORONEL JOÃO SÁ/BA.

Alega a parte autora QUE: [1] constituíram o Consórcio EMPA-CCM-CCL para atuação exclusiva na execução do Contrato DNIT SR-05/00291/2014, referente às obras de construção da Rodovia BR 235, trecho Carira/SE – Jeremoabo/CE, abrangendo os municípios de Coronel João Sá, Pedro Alexandre e Jeremoabo; [2] durante o exercício de suas atividades, a apuração do ISS das empresas integrantes do Consórcio foi objeto de fiscalização pelo Setor de Tributos do Município de Coronel João Sá/BA, através do qual foram solicitados documentos fiscais relacionados à execução da referida Rodovia.

Na condição de empresa líder do Consórcio, a EMPA, responsável pelo controle contábil das despesas ligadas ao desenvolvimento do empreendimento, apresentou à Municipalidade o maior volume de documentos e esclarecimentos solicitados; [3] não obstante a apresentação da documentação exigida pela Municipalidade, na data de 24/09/2018 o Setor de Tributos do Município de Coronel João Sá lavrou os Autos de Infração nº 02/2018, 03/2018 e 04/2018, em razão de suposta ausência de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN próprio pelo Consórcio, oriundo dos serviços constantes no objeto do contrato SR-05/00291/2014, enquadrados no item 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Municipal nº 204/2003 e Lei Complementar nº 116/2003.

Em suma, trata-se de lançamentos decorrentes da glosa de despesas utilizadas pelo Consórcio para dedução da base de cálculo do ISS, sob argumento de ausência de comprovação da materialidade das despesas com materiais aplicados na obra, resultando na exigência de diferença de ISS a recolher de R$ 210.356,45 (originário); [4] como se trata de execução de uma obra extensa, que envolve 3 (três) Municípios diversos, para chegar em uma cobrança de R$ 210.356,45 (originário), o Município de Coronel João Sá utilizou-se de um critério de rateio por KM proporcional à extensão da rodovia que passa pelo seu território (no caso de Coronel João Sá, 14,9 km de uma obra de 75,30 km) com base no valor total de ISS supostamente devido aos 3 (três) Municípios (R$ 1.108.451,10), em virtude do aumento da base de cálculo do imposto ante as glosas efetuadas pela Fiscalização.

Nesse contexto, no entendimento do Município, restou comprovado tão somente R$ 11.437.039,07 de deduções, sendo R$ 8.746.047,87 relativo a despesas de materiais incorporados à execução da Rodovia e R$ 2.690.991,20 relativo a despesas de contratação de subempreitadas; [5] as autoras foram autuadas por ausência de recolhimento do ISS dos serviços tomados de prestadores autônomos e outros serviços, os quais foram devidamente quitados; [6] inconformado com o posicionamento do Fisco Municipal, o Consórcio apresentou Impugnação Administrativa, insurgindo-se contra os lançamentos efetuados pela Municipalidade e disponibilizando ao Fisco a relação das Notas Fiscais utilizadas pelas empresas para acobertar as deduções dos materiais desconsiderados pela SEFIN na ocasião do procedimento de verificação fiscal e notas fiscais relativas aos serviços de subempreitadas.

Em manifestação subsequente, de forma complementar à impugnação, as Demandantes ofereceram uma planilha contábil com apuração das despesas relacionadas à obra, demonstrando a origem dos valores apropriados a título de materiais incorporados, assim como a data em que incorridas.

Conforme levantamento realizado, as deduções totais passíveis de aproveitamento pelo Consórcio atinente à execução da Rodovia são de R$ 17.436.103,19, muito superiores, portanto, ao numerário considerado pela administração municipal; [7] na ocasião, as Demandantes fizeram especial destaque ao volume expressivo de materiais empregados na obra, que não foram considerados pela fiscalização, bem como ao preço relativo às subempreitadas contratadas pelo Consórcio, já tributadas pelo imposto e que podem ser deduzidas da base de cálculo do ISS.

Para esse fim, além das Notas Fiscais e planilhas demonstrativas, foram apresentados todos os contratos celebrados com as empresas, com indicação dos respectivos preços dos serviços; [8] em que pese a apresentação da aludida documentação, a primeira instância administrativa julgou parcialmente procedente a Impugnação apresentada, sem proceder com o enfrentamento dos pontos trazidos pelas Demandantes, valendo-se única e exclusivamente dos apontamentos levantados no processo preliminar de fiscalização para amparar a tomada da decisão; [9] diante da ausência de confrontação dos argumentos e fundamentos, bem como da efetiva análise da documentação fiscal apresentada, fora interposto Recurso Voluntário trazendo à tona tais fundamentos, bem como novos documentos aptos a corroborar o direito postulado.

Em sede recursal, o Conselho Municipal de Contribuintes não promoveu a análise de mérito do Recurso Administrativo interposto, tampouco a análise técnica da documentação apresentada e, de forma semelhante à primeira instância administrativa, valeu-se das informações obtidas através do procedimento preliminar de fiscalização para fundamentar seu voto; [10] Destaca-se que, quanto à apresentação da documentação fiscal que comprova a aquisição de tais materiais e dos serviços realizados pelas subempreiteiras, esta se efetivou no decorrer do trâmite processual, em virtude da expressiva quantidade de documentação, inclusive após a apresentação do Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes.

Embora o Código Tributário do Município não seja claro no que diz respeito ao momento da apresentação da totalidade do conteúdo probatório, um expressivo volume de notas fiscais não foi levado em consideração para fins de análise sob fundamento de eventual “intempestividade", em expressa violação ao Princípio da Verdade Material que permeia o processo administrativo tributário; [11] Da leitura da decisão, resta claro que não houve nenhuma avaliação técnica pelo Conselho, que se limitou a reproduzir a posição manifestada pelo agente responsável pelo lançamento, sem exercer qualquer juízo crítico, desconsiderando completamente a relação adicional de notas fiscais apresentadas relativas aos materiais e as subempreitadas assim como a planilha de apuração de despesas, mantendo inalterado o montante dedutível considerado nas Notificações de Lançamento 002/2018, 003/2018 e 004/2018; [12] o enfrentamento dos pontos trazidos em sede de Impugnação e Recurso Voluntário se fazia estritamente necessário, já que as Demandantes trouxeram à tona fundamentos próprios e documentos novos que corroboravam suas alegações, possibilitando reconstruir a relação jurídica de direito material, sob o prisma da verdade material; [13] através de fiscalização realizada pelo Município de Jeremoabo/BA2, o qual também submeteu as Demandantes a processo administrativo de cobrança de ISS relativo à execução da Rodovia BR 235, analisou e reconheceu toda a documentação relativa aos materiais incorporados à obra, reduzindo a base de cálculo do imposto com base na proporção de extensão da rodovia que passa pelo Município; [14] diante da postura do Fisco Municipal de Coronel João Sá e do exaurimento das alternativas extrajudiciais de resolução do presente conflito, não resta alternativa às Demandantes senão o ajuizamento da presente ação anulatória, com o fito de anular os lançamentos decorrentes do ISS próprio porquanto desconsiderados pelo Fisco Municipal uma série de Notas Fiscais e planilhas indispensáveis à análise técnica acerca da composição da base de cálculo do ISS; Pugnaram pela concessão de uma medida de urgência para: [a] sustar a exigibilidade do crédito tributário oriundo dos Lançamentos nºs 002/2018, 003/2018 e 004/2018, lavrados pela Fazenda Municipal de Coronel João Sá, mediante o Seguro garantia apresentado em anexo, bem como o reconhecimento do direito das Demandantes ao acesso à Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, nos termos dos arts. 151, II ou V, e 206, ambos do CTN, bem como para determinar que não seja inscrito o nome das empresas Autoras em órgãos de restrição de crédito, como o CADIN, SERASA e outros, além de obstar eventual protesto da dívida em cartório; [b] subsidiariamente ao item “a”, seja ao menos reconhecido o direito das Demandantes ao acesso à Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, nos termos dos art. 206, do CTN, bem como para determinar que não seja inscrito o nome da empresa Autora em órgãos de restrição de crédito, como o CADIN, SERASA e outros, além de obstar eventual protesto da dívida em cartório.

Valorada a causa em R$ 347.983,28 (trezentos e quarenta e sete mil e setenta e três reais e dezesseis centavos).

Com a inicial vieram inúmeros documentos. É o quanto basta relatar.

Fundamento e decido.

Preambularmente, há que se verificar se a fiança bancária, realizada pela parte demandante, autorizaria, ou não, a suspensão da exigibilidade do crédito relativo ao processo administrativo fiscal instaurado pela Fazenda Pública do Município de Coronel João Sá/BA.

O Superior Tribunal de Justiça publicou, em 19/02/2018, o trânsito em julgado do acórdão de julgamento de mérito do Recurso Especial nº 1.156.668/DF, representativo da controvérsia repetitiva descrita no Tema 378, no qual se firmou a tese nos seguintes termos: “A fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a taxatividade do art. 151 do CTN e o teor do Enunciado Sumular n.º 112 desta Corte.” Sendo assim, e segundo entendimento consolidado pelo Tribunal da Cidadania, a prestação de caução, mediante o oferecimento de fiança bancária, ainda que no montante integral do valor devido, não se encontra inserta nas hipóteses elencadas no art. 151 do CTN, não ostentando o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas, tão somente, o de garantir o débito exequendo, em equiparação ou antecipação à penhora, com o escopo precípuo de obter a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Noutro eito, entendo que incide a perspectiva da análise do provimento de urgência vindicado sob o viés da previsão estampada no art. 300 do CPC2015.

Pois bem.

A concessão de tutela provisória de urgência, gizada no art. 300 do CPC, possui os seguintes requisitos: demonstração da probabilidade do direito ("fumus boni iuris") e demonstração do perigo de dano ou de ilícito ou comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa ("periculum in mora").

De logo, tenho que o requisito do "fumus boni iuris" não restou demonstrado no caso.

Isso porque, a parte demandante alega que os valores apurados pelo fisco do Município de Coronel João Sá/BA estão equivocados, posto que, segundo os seus cálculos, o montante a ser aproveitado pelo consórcio autor, a título de dedução total, é da ordem de R$ R$ 17.436.103,19 (-).

Ocorre que, não é possível a este Juízo aferir se há erro nos cálculos confeccionados pela Fazenda Pública requerida, vez que tal discussão demanda, à toda evidência, maior dilação probatória, o que se mostra inviável em juízo de cognição sumária.

Ausente, pois, um dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, indefiro-a, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Entretanto, o seguro garantia prestado (Id 55518734 – Págs. 1 – 7) é instrumento hábil para assegurar a expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, ou mesmo para obstar a inscrição no CADIN e congêneres e, nesse particular, deve a medida de urgência ser deferida.

ISSO POSTO, com fundamento no artigos 300, caput, § 2.º, ambos do CPC, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para DETERMINAR: [a] que o Município de Coronel João Sá/BA não crie embaraço (s) ao fornecimento de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, nos termos dos art. 206, do CTN, às empresas demandantes, em decorrência dos débitos tributários discutidos na presente ação anulatória; [b] que o Município de Coronel João Sá/BA se abstenha de inscrever o nome da parte Autora em órgãos de restrição de crédito, como o CADIN, SERASA e outros, além de levar o débito aqui discutido a protesto cartorário; Com efeito, o art. 334 do Código Processual Civil vigente prevê a regra de que, ajuizada a demanda, o magistrado designará audiência de conciliação ou de mediação, desde que a petição inicial preencha os requisitos essenciais e não seja o caso de improcedência liminar do pedido.

Outrossim, com vistas a garantir o contraditório e a ampla defesa, o Réu terá prazo de 30 (trinta) dias para oferecer a contestação, contados a partir da realização da assentada, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição, vide art. 335, I, do mesmo diploma legal.

Ocorre que, devido à necessidade de conter a transmissão e contágio do COVID-19, o Tribunal de Justiça da Bahia estabeleceu, no art. 9º, de ambos os Decretos Judiciários nº 211/20 e 237/20, a suspensão das audiências e sessões de julgamento do Primeiro Grau de Jurisdição, até o dia 30 de abril de 2020, tendo havido a prorrogação desse prazo, em face da persistência da situação de emergência enfrentada, até o dia 14 de junho de 2020 (Decreto Judiciário n.º 303, de 28 de maio de 2020).

Ato contínuo, considerada a previsão trazida pelo § 3º, do art. 6º, da Resolução nº 314, do CNJ, de 20 de abril de 2020, o TJBA expediu o Decreto Judiciário nº 276, de 30 de abril de 2020, no qual disciplinou a possibilidade de realização de audiências, mediante videoconferência, com o objetivo de minorar os impactos aos jurisdicionados, e manter, o tanto quanto possível, a manutenção os serviços essenciais do Tribunal, durante a pandemia da COVID-19, desde que haja a prévia manifestação de interesse das partes na assentada.

Contudo, consoante o artigo 1°, parágrafo único, da referida norma, "as audiências que não puderem ser realizadas por meio virtual, serão suspensas, sem a designação de nova data, enquanto não houver o retorno das atividades judiciais no regime de expediente normal".

Dessa forma, diante do momento de incertezas vivido pelo país, da necessidade de adequação dos atos praticados à realidade atual, bem como com vistas a garantir a preservação da razoável duração do processo, prevista no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, e art. 4º, do Código Processual Civil de 2015, entende, este Magistrado, ser mais adequada à prestação jurisdicional a aplicação do art. 335, III c/c art. 321, II, ambos da lei adjetiva civil, deixando, assim, de designar, na oportunidade, a audiência de conciliação/mediação, para determinar apenas a citação da parte Ré, para, de logo, contestar, sendo que a contagem do prazo de apresentação da defesa, se dará a partir da juntada do mandado citatório.

Isto posto, CITE-SE a parte Ré para os termos desta Ação, convocando-a para integrar a relação processual, devendo apresentar a sua contestação, no prazo de 30 (trinta) dias, cujo prazo terá início a partir da juntada do cumprimento do mandado citatório, nos termos do art. 335, III, c/c art. 231, II, ambos do CPC.

Não oferecida tempestivamente a contestação pela parte Requerida, será decretada a sua revelia, conforme prescrito pelo art. 344, caput, do CPC.

Apresentada contestação, a parte Autora deve ser intimada para se manifestar sobre a mesma no prazo de 15 (quinze) dias.

Se, com eventual réplica, vierem documentos, à parte requerida, para dizer em 15 (quinze) dias.

Após, tornem-me conclusos para decisão de organização do processo.

INTIMEM-SE.

CUMPRA-SE COM A DEVIDA URGÊNCIA.

Jeremoabo (BA), 14 de junho de 2020.

Juiz PAULO EDUARDO DE M MOREIRA