TJBA - 8002540-90.2022.8.05.0229

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DE FEITOS DE REL DE CONS.

CIVEL E COMERCIAIS SANTO ANTONIO DE JESUS INTIMAÇÃO 8002540-90.2022.8.05.0229 Embargos À Execução Jurisdição: Santo Antônio De Jesus Embargante: Joao Carlos Da Silva Vieira Advogado: Shirley Borges De Lacerda (OAB:BA42908) Embargado: Banco Do Nordeste Do Brasil S/a Advogado: Maria Sampaio Das Merces Barroso (OAB:BA6853) Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS E DA FAZENDA PÚBLICA COMARCA DE SANTO ANTONIO DE JESUS - BA Fórum Des.

Wilde Oliveira Lima, Av.

ACM, s/n, Bairro São Paulo - CEP: 44442-900 - Fone (75) 3162-1305 - e-mail: [email protected] SENTENÇA Processo nº: 8002540-90.2022.8.05.0229 Classe: EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Assunto: [Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução] Autor (a): JOAO CARLOS DA SILVA VIEIRA Réu: Banco do Nordeste do Brasil S/A Trata-se, no presente caso, de embargos à execução opostos por JOAO CARLOS DA SILVA VIEIRA, em irresignação à ação de execução de título extrajudicial que lhe foi impingida pelo BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A., no processo de n° 0005081-68.2004.8.05.0229.

Na referida ação impugnada, o embargado alega na exordial, em síntese, que é credor da quantia líquida, certa e exigível de R$ 103.805,68, referente a cédula de crédito comercial, cujas prestações deixaram de ser liquidadas pela ora embargante.

Suscita o embargante, nos presentes embargos, prejudicial de prescrição trienal.

No mérito, aduz que o contrato em questão possui cláusulas abusivas, dentre estas, a que prevê juros remuneratórios acima do correto, bem como comissão de permanência, taxa del credere e multa acima de 2%.

Requer concessão de gratuidade de justiça.

Pugna, ao final, pela desconstituição do título executivo judicial, através do julgamento procedente dos embargos à execução.

O embargado, intimado, apresenta sua manifestação aos embargos, impugnando a justiça gratuita requerida.

Suscita preliminarmente o descumprimento do art. 525, §§ 4º e 5º, do CPC, pugnando pela rejeição preliminar dos embargos.

Refuta a prejudicial arguida, afirmando que o prazo prescricional é quinquenal.

No mérito, defende que a embargante deixou de comprovar a sua alegação de excesso de execução, sendo que os encargos cobrados são todos legais e previstos contratualmente.

Pugna, ao final, pela improcedência dos embargos à execução.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO O embargante suscita a prescrição da pretensão executória, sob a alegação de que ocorreu a prescrição trienal, prevista no art. 70 do Decreto de n.º 57.663/1966, visto que o embargado pretende executar parcelas vencidas em 1998, quando a ação foi proposta em 2004.

Desassiste, entretanto, razão ao embargante, pois, em que pese citar corretamente a norma que prevê a prescrição trienal aplicada à execução de cédula de crédito comercial, o prazo de três anos só começa a contar a partir da data do vencimento do título, e, não, de cada parcela.

E, conforme documentos acostados ao ID. 301729244 e 301729409, o vencimento da cédula estava previsto para 25/11/2001, portanto, tendo a execução sido ajuizada em 27/10/2004, não foi alcançada pela prescrição trienal.

Posto isso, afasto a preliminar suscitada.

DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA Impugna o embargado a justiça gratuita requerida pelo embargante, sob o argumento de que este tem condições financeiras de arcar com as custas processuais, eis que contratou advogado, e não comprovou a sua situação de hipossuficiência.

O benefício da justiça gratuita foi fruto de evolução histórica experimentada pelas democracias modernas, em meados do século XXI, no ímpeto de se garantir a consecução de direitos a todos os cidadãos.

Os direitos humanos, e dentre eles, aquele decorrente do princípio da igualdade, que durante muito tempo tiveram conteúdo meramente formal, passaram a ter concretude e efetividade.

Nesse sentido, se concluiu que o acesso à justiça deveria ser efetivado plenamente, concedendo-se ao cidadão, não apenas o direito de petição ou a possibilidade em tese de oferecer a demanda, mas, garantir-se ao mesmo uma prestação jurisdicional devidamente qualificada e efetiva.

Eis que nessas circunstâncias e no intuito de garantir a todos os cidadãos o acesso à Justiça, o Código de Processo Civil em vigor regula condignamente a questão.

E quanto às questões tratadas na presente impugnação, tem-se, de acordo com a lei em foco, que a simples declaração de hipossuficiência da parte interessada para obter a gratuidade de justiça, por ter presunção de veracidade, é documento hábil para a concessão do benefício, salvo prova em contrário.

De acordo com o CPC, em seus arts. 98 e 99º § 2º e 3º: “o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos; presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

Sobre o tema, a lição dos professores Fredie Didier Jr. e Rafael Oliveira na obra Benefício da justiça gratuita: aspectos processuais da Lei de assistência judiciária (Lei Federal nº 1.060/50). vol. 1., Salvador, Juspodivm, 2005, fl. 35, é taxativa: “Não mais se admite, portanto, qualquer dúvida: a declaração de insuficiência econômica é o suficiente para a concessão do benefício”.

E, presumindo-se a veracidade da declaração de pobreza, como consequência lógica, o ônus de provar o contrário cabe à parte impugnante.

E a própria lei regulou expressamente tal aspecto: Art. 100: Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contra-razões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.

No caso, porém, o impugnante nada comprovou, limitando-se a argumentar que o embargante contratou advogado, e, por isso, deveria ter condições de pagar as custas e eventuais honorários sucumbenciais.

E equivoca-se o impugnante, visto que a declaração de pobreza subscrita pela ora requerente satisfaz plenamente os requisitos legais.

Ora, na realidade, a lei em comento não impõe requisitos maiores para a declaração de pobreza, limitando-se a preconizar que o requerente requererá o benefício, mediante “[...]simples afirmação, na própria petição inicial [...]”.

Além disso, a verificação da impossibilidade de custear as custas deve ser feita num Juízo de proporcionalidade, tendo em vista a capacidade financeira e o valor a ser despendido.

Sobre esse especial aspecto defende Araken de Assis, apud Fredie Didier Jr. e Rafael Oliveira na obra Benefício da justiça gratuita: aspectos processuais da Lei de assistência judiciária (Lei Federal nº 1.060/50). vol. 1., Salvador, Juspodivm, 2005, fl. 37: À concessão do benefício, nos termos postos na Lei 1.060/50, fundamentalmente interessa que a situação econômica da parte não lhe permita atender às despesas do processo. É irrelevante a renda da pessoa (…) parecendo pouco razoável exigir que alguém se desfaça de seus bens para atender às despesas do processo. (…) E a avaliação objetiva da figura do necessitado não emprega standarts prévios, definindo a renda máxima da pessoa, sempre motivo de críticas.

E, cabendo, outrossim, ao magistrado, com base no livre convencimento motivado, o indeferimento do benefício em virtude de situações delineadas no caso concreto, que indiquem grau de capacidade financeira suficiente para o custeio das despesas processuais, do pretenso beneficiário, como sinais evidentes de riqueza, dentre outros, no caso, porém, não reputo que nada disso tenha sido evidenciado, num Juízo de proporcionalidade.

Portanto, desassiste razão à acionada em seus argumentos.

Isso posto, não acolho a impugnação à gratuidade da justiça, e CONCEDO ao embargante o seu benefício.

DA REJEIÇÃO PRELIMINAR DOS EMBARGOS Suscita o embargado o descumprimento do art. 525 do CPC, pugnando pela rejeição preliminar dos presentes embargos.

Ocorre que o referido dispositivo legal se refere especificamente ao cumprimento de sentença, que não é o caso, uma vez que aqui se trata de embargos à execução de título extrajudicial, cujo regramento está previsto nos arts. 914 e ss. do CPC.

Outrossim, o embargante cumpriu os requisitos legais, acostando aos autos a planilha com a evolução do débito, de acordo com os encargos que entende devidos.

Diante disso, deixo de rejeitar preliminarmente os presentes embargos.

MÉRITO Conforme ora relatado, o embargante pretende que seja revisado o valor da presente execução, alegando, em suma, o seu excesso, pelo fato de terem sido indevidamente cobrados juros abusivos, comissão de permanência, taxa del credere, e multa acima de 2%, apresentando nova planilha no valor de R$ 192.524,93.

DOS JUROS REMUNERATÓRIOS Consoante se extrai da cédula de crédito acostada nos autos da ação executiva, o referido contrato teve por objeto recursos provenientes do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, e os juros estipulados são os básicos de longo prazo – TJLP.

A TJLP é taxa indexadora instituída pela Lei 9.365/1996 e regulamentada pela Resolução Bacen 2.121/1994.

E, conforme dispõe o art. 4º da Lei 9.365/1996, é cláusula mandatória nas cédulas de crédito comercial que tenham por objeto recursos provenientes do Fundo de Amparo ao Trabalhador, como é o caso do título executivo ora embargado.

Outrossim, é mais benéfica ao aderente, pois é inferior à taxa média de mercado aplicada pelas instituições financeiras.

Assim, não assiste razão ao embargante neste ponto.

DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA Da análise da cédula de crédito e da planilha de cálculo acostada pelo embargado nos autos da ação executiva, nota-se que foi aplicada a comissão de permanência como juros moratórios referentes à taxa média do mercado.

E a jurisprudência pátria passou a acolher, a exemplo das Súmulas nº 30, 294 e 472 do Superior Tribunal de Justiça, que a comissão de permanência poderá ser contratada, mas apenas no período de inadimplência, desde que não cumulada com a correção monetária, multa contratual e juros remuneratórios e, ainda, limitada à taxa média de mercado, sem extrapolar o percentual pactuado para os juros do contrato.

De acordo com a Súmula 472 do STJ: “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”.

Nesse sentido, a orientação jurisprudencial pátria dita que: [...] 1.

Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de não permitir a sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios, a teor das Súmulas nºs 30, 294 e 296 da Corte. [...] (STJ. 3ª Turma.

Min.

Carlos Alberto Menezes.

AgRg no REsp 729067/RS.

DJ de 01.08.2005).

Com efeito, a comissão de permanência é fixada pelas instituições financeiras, à revelia do Banco Central, de forma, portanto, unilateral, com base na média dos índices praticados pelo mercado para o mesmo negócio, depois do vencimento, sendo, pois, taxa de juros.

No caso, porém, o valor da taxa não ficou evidente.

Dessa forma, outra solução não há que não afastar do presente contrato a incidência da comissão de permanência, e substituí-la pelos juros moratórios de 1% ao mês.

Pelo exposto, AFASTO a incidência da comissão de permanência, e a substituo pelos juros moratórios de 1% ao mês.

DA TAXA DEL CREDERE A del-credere é encargo típico dos contratos de comissão mercantil, como cobrança de uma garantia do mutuário, diante do risco da transação assumido perante terceiro, consoante prevê o art. 693 do Código Civil.

A sua exigência estava restrita às hipóteses de financiamentos contraídos sob a vigência da Lei 9.126/1995, cuja fonte de recursos provinham dos fundos constitucionais de financiamento das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, até 30/11/1998, uma vez que a MP 2196-3/2001 estabeleceu, em seu art. 13, que “ficam o BB, o BASA e o BNB desobrigados do risco relativo às operações realizadas, até 30 de novembro de 1998, com recursos dos Fundos Constitucionais do Centro-Oeste, do Norte e do Nordeste, respectivamente”.

Outrossim, o seu parágrafo único estabeleceu que, “em decorrência do disposto no caput, o del credere respectivo fica reduzido a zero, mantendo-se inalterados os encargos pactuados com os mutuários”.

Dessa maneira, tratando-se a del credere de uma garantia pelo risco assumido pela instituição financeira, entende-se que, não havendo risco, deixa de existir razão para a sua fixação.

Deste modo, ainda que o contrato sub judice se utilizasse dos recursos dos referidos fundos (Fundos Constitucionais do Centro-Oeste, do Norte e do Nordeste), sendo o contrato em questão de 1997, anterior, portanto, a 30 de novembro de 1998, não seria devida a del credere.

De toda forma, uma vez que o regramento em relação aos contratos firmados com receitas obtidas perante o FAT se encontra normatizado pela Lei nº 9.365/1996, em que não há previsão correlata da cobrança da tarifa de del credere, isso também afastaria a sua incidência, porquanto abusiva.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do Tribunal de Justiça da Bahia: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO.

EMBARGOS.

CÉDULA COMERCIAL. "DEL CREDERE".

COBRANÇA.

DESCABIMENTO.

MULTA. 2%.

LIMITAÇÃO.

HONORÁRIOS.

MAIOR SUCUMBÊNCIA.

PARTE. ÔNUS.

INTEGRALIDADE.

SENTENÇA.

MANUTENÇÃO.

I A Lei nº 9.126/1995 autorizava a cobrança da taxa ‘del credere’ a empréstimos nos quais não se enquadra a cédula de crédito comercial que utilizou recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador ( FAT).

II Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na súmula 297, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

III Segundo dispõe o parágrafo 1º do artigo 52 do CDC, as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superior a dois por cento do valor da prestação. (...) (TJBA, Apelação n.º 0001614-91.2012.805.0038 , Relatora Desª Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Terceira Câmara Cível, julgado em 04.02.2014).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL.

SENTENÇA QUE DECLAROU COMO ABUSIVAS AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE ESTABELECEM TAXA DE JUROS SUPERIOR A 12% A.A., A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E A CUMULAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

Na espécie, o contrato, objeto da presente ação revisional, consiste em Cédula de Crédito Comercial, que, por expressa determinação da Lei nº 6.840/1980, acha-se submetido a regramento próprio previsto no Decreto-Lei nº 413/1969.

Prevê o contrato que a taxa de juros básica será devida com base na TJLP, a incidência de encargo a título de Del Credere e capitalização dos juros em periodicidade mensal.

A TJLP é indexador instituído pela Lei nº. 9.365/1996 e regulamentado pela Resolução BaCen nº. 2.121, de 30/11/1994.

E, conforme dispõe o art. 4º, da Lei 9.365/96, é cláusula mandatória nas cédulas de crédito comercial que tenham por objeto recursos provenientes do Fundo de Amparo ao Trabalhador, como na hipótese.

Também, mostra-se muito mais benéfica ao mutuário, pois representa taxas inferiores à média de mercado aplicada pelas instituições financeiras no mesmo período do contrato objeto da lide.

Deste modo, não se observa qualquer abusividade a justificar sua alteração judicial.

Quanto ao encargo DEL CREDERE, este só é permitido nos financiamentos concedidos com recursos dos Fundos Constitucionais de Financiamento das Regiões Norte, Nordeste e Centro Oeste, nos termos do art. 1º da Lei 9.126/1995.

Entretanto, os recursos utilizados para a concessão do financiamento aos apelados decorreram exclusivamente do FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador., o que enseja reconhecer como abusiva a cobrança realizada pelo recorrente a título de DEL CREDERE.

Relativamente à capitalização mensal de juros, de acordo com jurisprudência do STJ, “As cédulas de crédito comercial emitidas antes da publicação da MP nº 1.963-17/00 ficam sujeitas a capitalização semestral, nos termos do art. 5º do DL nº 413/69, cujas disposições são aplicáveis às cédulas de crédito comercial por força da Lei nº 6.840/80” ( Resp n.º 1134955/PR ).

Recurso provido, em parte, para declarar a legalidade da TJLP como taxa de juros remuneratórios do contrato litigioso, afastar a incidência do encargo denominado DEL CREDERE, bem como para limitar a capitalização de juros à periodicidade semestral, nos termos do art. 5º, do Decreto Lei nº 413/69. (TJBA, Apelação n.º 0095043-15.2001.805.0001 , Relator Des.

José Cícero Landin Neto, Quinta Câmara Cível, julgado em 24.04.2012).

DA MULTA DE MORA Em que pese esta estar prevista na cédula de crédito comercial, na presente execução, esta não foi aplicada pelo embargado, consoante planilha anteriormente analisada, de maneira que nada a se revisar neste ponto.

DISPOSITIVO Isso posto, e em harmonia com o que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO, e determino que o exequente, ora embargado, apresente, nova planilha com a dívida do executado, ora embargante, no valor inicial de R$ 26.692,94, nos autos da ação executiva, acrescido dos juros remuneratórios pela TJLP, excluindo-se, contudo, a taxa del credere e a comissão de permanência aplicada como juros de mora, fazendo incidir, em seu lugar, juros moratórios de 1% ao mês.

Condeno o embargado, ainda, em razão da sucumbência, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, a teor do caput do art. 85, parágrafo 2º, do CPC, em favor do patrono do embargante, os quais fixo, por equidade, na forma estabelecida no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, no percentual de 10% do valor da execução revista, valor que fixo tendo em vista a natureza e a importância da causa e peculiaridades locais, bem como em razão do trabalho realizado pelo advogado.

Publique-se.

Intime-se.

Apensem-se estes autos aos da ação de execução.

Certifique-se nos autos da ação de execução e acoste-se cópia desta sentença.

Prossiga-se a execução nos autos principais.

Santo Antônio de Jesus - BA, 16 de janeiro de 2024.

Renata de Moraes Rocha Juíza de Direito Ana Lua Castro Aragão Assessora