TJBA - 8000342-45.2024.8.05.0218

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RUY BARBOSA  Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000342-45.2024.8.05.0218 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RUY BARBOSA AUTOR: LILIANA LEMOS SILVA DE ARAUJO Advogado(s): SUELEN CRISTINA MARQUES SANTOS (OAB:MG212868) REU: MUNICIPIO DE RUY BARBOSA Advogado(s):     SENTENÇA     Vistos etc.  Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO movida por LILIANA LEMOS SILVA DE ARAUJO em face do MUNICÍPIO DE RUY BARBOSA/BA, ambos qualificados.  Sustentou, em síntese, que foi contratada pelo requerido, em regime temporário, de janeiro de 2017 a dezembro de 2020; em janeiro de 2021 a outubro de 2021; em novembro de 2021 até junho de 2023.

Informou que não houve o pagamento de férias, terço constitucional, 13º (décimo terceiro) salário e o recolhimento do FGTS.

Salientou que, até o ano de 2020, o Município realizou o recolhimento de contribuição previdenciária relativo ao INSS, deixando de realizar a partir de 2021.

Outrossim, alegou que, no ano de 2021, o requerido passou a tributar contratos temporários em 5% da remuneração mensal pactuada, em razão da incidência de ISS - Imposto Sobre Serviços.  Assim, postulou pela condenação do requerido ao pagamento das verbas referentes aos períodos apontados, referente às férias, acrescida do terço constitucional; ao décimo terceiro salário proporcionais aos períodos efetivamente laborados; ao recolhimento do FGTS; às verbas previdenciárias não recolhidas no período de e janeiro/2021 a fevereiro/2023; e devolução do ISS irregularmente descontado de janeiro/2021 a junho/2023, totalizando o valor de R$1.783,20 (mil setecentos e oitenta e três reais e vinte centavos).  Juntou documentos.  Concedida a gratuidade da justiça.

Devidamente citada, a parte ré não apresentou contestação, Id. 471219613.

A parte autora requereu o julgamento antecipado da lide, Id. 472821679. É o relatório.

Fundamento e decido.

Trata-se de demanda em que pretende a requerente seja condenada a requerida ao pagamento de décimo terceiro salário, das férias acrescidas do terço constitucional, das verbas previdenciárias, do ISS descontado irregularmente e recolhimento do FGTS, porquanto alega que faz jus a tais verbas, por ter exercido função de auxiliar de serviços gerais, em regime temporário.

Analisando detidamente o processo, vislumbro que o feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, vez que a prova documental encartada aos autos é suficiente para julgamento antecipado.

A Constituição Federal restringiu o provimento de cargos públicos, sem aprovação prévia em concurso, aos de comissão, assim declarados em lei, como de livre nomeação e exoneração, conforme artigo 37, inciso II.

Isso quer dizer que, em regra, o ingresso no funcionalismo público se dá mediante concurso, a fim de se garantir a isonomia e a possibilidade de acesso daquele que se mostrar melhor preparado.

No entanto, o texto constitucional traz outra exceção, autorizando a contratação por tempo determinando de agentes públicos para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público, a ser regulado por lei específica, nos termos do inciso IX do referido dispositivo ("a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público").

Com efeito, verifica-se que a autora foi contratada pelo município requerido, em caráter excepcional e temporário para prestação de serviços como auxiliar de serviços gerais.

Desta forma, a demandante possuía pleno conhecimento de que a prestação de serviço era de caráter determinado e excepcional, não se fazendo menção a qualquer legislação trabalhista.

Incontroverso que a requerente prestou serviços de janeiro de 2017 a dezembro de 2020; em janeiro de 2021 a outubro de 2021; em novembro de 2021 até junho de 2023, conforme documentos acostados aos autos no Id. 435047919 e 435047920.

Assim, uma vez delineada de maneira clara a natureza jurídico-administrativa do vínculo entre as partes, não se aplica ao caso os direitos e normas celetistas.

Contudo, apesar da autonomia gozada pelos Municípios para disciplinar os direitos e deveres dos agentes contratados temporariamente, tal poder-dever encontra limite na Carta Magna, consoante inteligência do Excelso Supremo Tribunal Federal: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITOS SOCIAIS.

DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL.

FÉRIAS PROPORCIONAIS.

EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS.

PRECEDENTES.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento.".

AgR - RE 775801, Min.

Edson Fachin, Primeira Turma, STF, julgado em 18.11.2016. - grifei Entendimento seguido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "Funcionalismo Municipalidade de Tietê - Contratação temporária Professora de Educação Básica - Percepção de verbas trabalhistas - Contratação nos termos do art. 37, IX da CRFB.

Vínculo jurídico-administrativo - Impossibilidade de reconhecimento de direitos celetistas.

Direitos sociais assegurados pela Constituição que, nada obstante, devem ser garantidos - Aplicação conjugada do arts. 7º e 39, §3º da CRFB, Precedentes desta E.

Corte e do E.

STF. - Danos extrapatrimoniais não configurados - Hipótese de mero dissabor que não justifica reparação - Sentença de improcedência reformada para julgar procedente em parte a demanda - Recurso parcialmente provido, com observação.".

Apelação 1000866-54.2017.8.26.0629, 12ª Câmara de Direito Público, TJSP, 20.06.2018. - grifei APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORA.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

FÉRIAS REMUNERADAS.

DÉCIMO TERCEIRO.

POSSIBILIDADE.

Constituição Federal e Estadual que não estipulam diferenciação entre servidores temporários e ocupantes de cargo definitivo no que concerne aos direitos sociais.

Direitos previstos no art. 39, §3º, CF que devem ser estendidos aos temporários.

Possibilidade de percepção das verbas em tempo proporcional ao tempo de exercício.

Precedentes do C.

STF e deste E.

Tribunal.

Sentença de procedência mantida.

Recurso de apelação não provido." ((TJSP; Apelação Cível 1001627-62.2019.8.26.0323; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Lorena - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/04/2020; Data de Registro: 18/04/2020). - grifei Assim, os funcionários contratados em regime temporário, têm direito ao recebimento do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de um terço, se houver previsão em lei local, ou no contrato de trabalho, bem como se o ente público renova ou prorroga sucessivamente a contratação do servidor, o que configura desvirtuamento da contratação temporária e excepcional pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. É o caso dos autos.

Neste sentido, decidiu o STF, conforme julgamento do RE 1066677 MG: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1.

A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2.

O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3.

No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.

Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) - grifei Destarte, entendo que a autora faz jus ao recebimento das férias, acrescidas do terço constitucional, bem como faz jus ao décimo terceiro salário e ao recolhimento do FGTS, no período em que laborou para o município.

Tais verbas deverão ser consideradas de forma proporcional ao serviço efetivamente prestado, pois não se faz possível reconhecer a prorrogação tácita do pacto, vez que é contrária à própria sistemática do contrato temporário.

No que se refere ao pedido relacionado ao FGTS, o art. 19-A da Lei n. 8.036/90 garante, em caso de contrato de trabalho que seja declarado nulo, que permanece o direito da pessoa de receber os depósitos do FGTS.

Ao examinar o referido dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela sua constitucionalidade, firmando a seguinte tese, sob a sistemática da repercussão geral: "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS" (RE 705140, Min.

TEORI ZAVASCKI, em 28/08/2014). - grifei Aplico, no presente caso, também, a prescrição no que se refere ao período prescricional relativo ao FGTS, conforme explanação que se segue.

O STF, no julgamento do ARE nº 709.212, em 13/11/2014, com repercussão geral, mudou o seu entendimento de que a prescrição para cobrança das parcelas de FGTS era de 30 (trinta) anos, para admitir que a prescrição seja de 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32.

No entanto, para fins de segurança jurídica, estabeleceu uma cláusula de modulação "ex nunc", determinando que tal decisão gera efeitos a partir de então, não retroagindo.

Nestas condições, para os casos cujo termo inicial da prescrição (ausência de depósito do FGTS) ocorreu após a data do julgamento do ARE 709.212, em 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

De outro modo, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir do julgamento, salvo aqueles em que a cobrança se deu antes do julgamento do STF, tendo em vista a interrupção da prescrição pelo ajuizamento da ação.

Neste sentido temos a Sumula 362 do TST: FGTS.

PRESCRIÇÃO - I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014." Portanto, o direito ao FGTS objeto da lide, deve observar o prazo prescricional, somente fazendo jus aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação.

No que concerne ao pedido de devolução dos descontos do ISS, entendo que, em razão da nulidade da contratação efetivado pelo Poder Público, não restou configurado o fato gerador a autorizar a incidência do ISS, na forma da LC n.116/2003, razão pela qual é devida a restituição da quantia irregularmente abatida da remuneração do requerente.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO.

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

CONTRATAÇÃO NULA.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 551 STF).

ACERTADA A DETERMINAÇÃO DA DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS EFETIVADOS A TÍTULO DE ISS.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO.

REMESSA OFICIAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Compulsando os autos percebe-se que a contratação da promovente pelo município como professora auxiliar, importou em ilegalidade por estender o vínculo entre as partes por longo período, com o exercício da função por alguns anos, o que descaracteriza situação temporária a autorizar a adoção de regime excepcional de acesso aos cargos, empregos e funções públicas mediante concurso público, sendo acertada a decisão do juízo a quo em reconhecer sua nulidade. 2.

Por sua vez, o Plenário do STF, em repercussão geral, firmou entendimento, segundo o qual, "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações" (Tema 551).

Desta forma, a promovente faz jus a tais verbas rescisórias. 3.

Também é necessário o pagamento da complementação para atingir o valor do salário mínimo durante os períodos discriminados na exordial (Súm. 47 TJCE) 4.

Por estarmos diante de contrato nulo, situação dissociada/desvinculada de prestação de serviço nos moldes previstos na LC nº 116/2003, não configurando, portanto, fato gerador do ISSQN, se mostram indevidos os descontos efetuados a este título, sendo necessária a sua devolução. 5.

Apelo do município conhecido e não provido. 6.

Recurso adesivo conhecido e provido. 7.

Remessa oficial conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer o apelo do município para negar provimento, conhecer o recurso adesivo para dar provimento e conhecer a remessa necessária para dar parcial provimento.

Fortaleza, Ceará, 13 de julho de 2022.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - APL: 00000511420188060171 Tauá, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 13/07/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/07/2022) - grifei.

Ademais, no tocante ao pedido de pagamento das verbas previdenciárias, não merece acolhimento, pois, segundo entendimento esposado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a legitimidade da cobrança é do INSS, vejamos: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000028-57.2015.8.05.0237 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ADEMIR GOMES CAZUMBA Advogado (s): EWERTON PAIM GAMA, SILVINO DE ALENCAR BARROS APELADO: MUNICIPIO DE SÃO GONCALO DOS CAMPOS e outros Advogado (s):MATHEUS DE LIMA PROTAZIO, CARLOS AUGUSTO SANTOS MEDRADO SR02 EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO E DE CARÁTER TRANSITÓRIO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS RECEBIMENTO DE SALÁRIO E FGTS.

REPERCUSSÃO GERAL - STF.

SÚMULA 466 DO STJ.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

LEGITIMIDADE DO INSS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

APELO DO AUTOR NÃO PROVIDO. 1.

Dos autos, vê-se que o ente municipal se beneficiou dos serviços prestados pelo autor, sendo que o labor deste destinava-se ao atendimento de necessidades de caráter permanente e não para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Entretanto, o Recorrente não se desincumbiu de provar a real transitoriedade da contratação, para justificar a contratação sem concurso público; 2.

O que se pode perceber é utilização de métodos escusos para a contração de servidores, usando instrumentos de contratação de diversos, de forma a violar princípios da administração Pública, quais sejam: moralidade, legalidade, impessoalidade, previstos no texto constitucional, bem assim direitos dos servidores.

Nenhuma dúvida, pois, da nulidade dos referidos contratos; 3.

A contratação nula de servidor sem concurso público tem como efeitos possíveis o recebimento de salário pelo servidor, durante todo o período do vínculo, bem assim a percepção do saldo de FGTS, verba esta não pedida pelo acionante; 4.

Quanto às contribuições previdenciárias, tenho que desmerece acolhimento porque o autor não é legítimo em cobrar o repasse; a legitimidade para a cobrança é do órgão INSS. 5.

Apelo do réu não provido.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 8000028-57.2015.8.05.0237, em que são apelante ADEMIR GOMES CAZUMBA e apelado, MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DOS CAMPOS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a sentença. (TJ-BA - APL: 80000285720158050237, Relator: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/06/2021) - grifei Por fim, a despeito das planilhas de débito acostadas aos autos pela parte autora, o montante devido pela Ré será apurado em fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que poderão as partes discutir sobre os índices aplicáveis nas atualizações monetárias e termo inicial de juros moratórios.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido, para condenar a parte Ré ao pagamento: a)   a) dos depósitos do FGTS, referentes ao período trabalhado pela parte autora, e não alcançado pelo prazo prescricional; b)  b) de férias não gozadas, acrescidas do terço constitucional; e décimo-terceiro salário correspondente, referentes e proporcionais aos períodos laborados e ainda não pagos, respeitada a prescrição quinquenal, contados do ajuizamento da presente ação; c)   c)  da devolução dos valores descontos a título de ISS, a partir do ano de 2021.

Tal montante será apurado quando do cumprimento de sentença.

Consigno que as diferenças apuradas terão incidência de correção monetária, pelo IPCA-E, a contar de quando deveriam ter sido pagas, bem como juros de mora, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação, vez que não se trata de crédito de natureza tributária, consoante entendimento firmado pelo E.

STF, no julgamento do tema 810.

Como consectário, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno a parte Ré a arcar com os honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Deixo de condenar o município Réu ao pagamento de custas, tendo em vista a isenção legal (Lei Estadual n. 12.373/11) e a ausência de valores a serem reembolsados à parte autora, que goza da gratuidade da justiça.

Sentença não sujeita a reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inciso III, do CPC.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Ruy Barbosa/BA, na data do sistema.

Gabriella de Moura Carneiro Juíza de Direito (Documento assinado eletronicamente)