TJBA - 8000800-88.2016.8.05.0203

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM.

DE PRADO INTIMAÇÃO 8000800-88.2016.8.05.0203 Procedimento Do Juizado Especial Cível Jurisdição: Prado Autor: Rosilene Felipe Barbosa Advogado: Bruna Boamorte Passos Bonfim (OAB:BA25111) Reu: Telefonica Brasil S.a.

Advogado: Paulo Eduardo Prado (OAB:BA33407) Advogado: Marcelo Salles De Mendonça (OAB:BA17476) Advogado: Bruno Nascimento De Mendonça (OAB:BA21449) Advogado: Rafael Brasileiro Rodrigues Da Costa (OAB:BA28937) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM.

DE PRADO Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL n. 8000800-88.2016.8.05.0203 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM.

DE PRADO AUTOR: ROSILENE FELIPE BARBOSA Advogado(s): BRUNA BOAMORTE PASSOS BONFIM (OAB:BA25111) REU: TELEFONICA BRASIL S.A.

Advogado(s): PAULO EDUARDO PRADO (OAB:BA33407), MARCELO SALLES DE MENDONÇA (OAB:BA17476), BRUNO NASCIMENTO DE MENDONÇA (OAB:BA21449), RAFAEL BRASILEIRO RODRIGUES DA COSTA (OAB:BA28937) SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de ação ajuizada por ROSILENE FELIPE BARBOSA contra a TELEFONICA BRASIL S.A., alegando, em síntese, que é cliente da ré há mais de 10 anos, e que após a mudança do seu plano pré pago para pós pago, o seu número de telefone foi modificado sem sua autorização, e que supostamente a empresa ré teria garantido que o número da sua linha telefônica permaneceria a mesma, assim, alegou que este fato estaria lhe causando enormes prejuízos.

Em razão disso, requereu a concessão da justiça gratuita, a inversão do ônus da prova, tutela de urgência para o restabelecimento do número de telefone (73) 9.9904-1406, e no mérito que seja confirmada a liminar e a condenação da Promovida ao pagamento de 40 salários mínimos, a título de danos morais pela negativação indevida.

No ID nº: 20866175 foi invertido o ônus da prova e designada audiência de conciliação, que posteriormente foi cancelada.

Em sede de contestação, ID nº: 28787650, a empresa Promovida não suscitou preliminares; no mérito, afirma que não houve ato ilícito praticado pela Ré, que os procedimentos realizados pela Ré estavam em consonância com as Resoluções da Anatel, defende a inocorrência de nexo causalidade entre a conduta da Ré e os supostos danos morais alegados pela parte Autora, e aduz a impossibilidade de inversão do ônus da prova.

Ao final, requer a improcedência dos pedidos da parte Autora.

Foi realizada audiência UNA conforme ID nº: 395578887, não tendo havido êxito no acordo.

Não havendo outras provas a serem produzidas.

Após, vieram os autos conclusos para sentença.

Relatado o necessário, fundamento e decido.

FUNDAMENTAÇÃO Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar as preliminares arguidas.

PRELIMINAR DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA: A parte Promovente requereu concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, todavia, de acordo com a Lei nº 9.099/95, não é exigido o pagamento de custas, taxas ou despesas no primeiro grau de jurisdição, ocorrendo apenas quando oferecido Recurso Inominado, o que não ainda não é o caso.

Posto isso, REJEITO a preliminar da gratuidade de Justiça.

Não havendo necessidade de produção de outras provas, além das juntadas aos autos pelas partes, encontra o feito pronto para julgamento, corroborando para aplicação do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Considerando que estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, o mérito da demanda pode ser analisado.

Cumpre firmar que a relação travada nos autos é regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista o enquadramento do Autor na condição de consumidor (art. 2º) e da Promovida na condição de fornecedora de serviços (art. 3º).

A responsabilidade objetiva que permeia todo o ordenamento consumerista e abrange tanto os vícios de qualidade do produto (art. 18, CDC) como a qualidade dos serviços prestados pelo fornecedor (art. 14, CDC), prescinde da apuração de culpa por parte do fornecedor, bastando, portanto, a configuração do produto/serviço defeituoso, do dano e do nexo de causalidade entre ambos.

Como é cediço, para que reste configurada a responsabilidade objetiva, o dever de indenizar exsurge na medida em que a vítima demonstre a existência do dano e do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o prejuízo, admitindo-se, contudo, a demonstração das chamadas excludentes de responsabilidade, ou seja, culpa exclusiva da vítima, inexistência de defeito na prestação do serviço, caso fortuito ou força maior.

Quanto ao ônus probatório, destaca-se que o Código de Processo Civil institui que cabe ao autor da demanda o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, e ao requerido a incumbência de provar a existência de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do requerente, nos termos do artigo 373, incisos I e II.

Em outra via, para proteger o hipossuficiente e garantir o equilíbrio nas relações de consumo, o artigo 6º, inciso VIII, do CDC, estabelece a inversão do ônus da prova para facilitação dos direitos do consumidor, desde que contatada a verossimilhança de suas alegações ou a sua hipossuficiência, segundo as regras ordinárias de experiências.

Entendido isso, vale salientar que, independe do sistema de distribuição do ônus probandi, é indispensável consagrar o artigo 371 do CPC/2015, onde está disposto que o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

O caso em tela versa sobre a apuração da legalidade no cancelamento/suspensão do fornecimento do serviço de telefonia móvel através do número (73) 9.9904-1406 da Autora.

A Autora afirma que utilizou por mais de 10 (dez) anos o serviço de telefonia móvel da Promovida através do número de telefone (73) 9.9904-1406, até que por ocasião, no mês de julho do ano de 2016, a Autora recebeu uma ligação da Ré lhe propondo uma migração do plano pré-pago para o plano vivo controle, com pagamento mensal de R$ 39,90 (trinta e nove reais e noventa centavos).

Naquela ocasião a atendente informou à Autora que mudaria o plano da conta, contudo o número permaneceria.

Oportunidade em que a Autora esclareceu categoricamente que seu número não poderia ser mudado, uma vez que disponibilizou o mesmo para amigos e contatos profissionais, uma vez que exerce atividade profissional como diarista e tem de estar constantemente entrando em contato com seus clientes via telefone.

A atendente então tranquilizou a autora, dizendo que o número permaneceria o mesmo.

Contudo, passados alguns dias a Autora notou que seu telefone não estava recebendo ligações.

Ressalte-se, que a Autora além de exercer atividade como empregada doméstica, trabalha como revendedora de produtos, para complementar a renda.

Destarte, ao notar que não estava recebendo ligações, a Autora resolveu entrar em contato com uma de suas clientes.

Naquela ocasião a cliente informou à Autora de que por diversas vezes teria tentado entrar em contato com a mesma pelo telefone (73) 9.9904-1406, todavia, o número não chamava.

Totalmente perplexa a Autora tentou ligar para o seu telefone onde constatou que a Ré havia mudado o seu número para (73) 9.9864-1406 sem sua autorização.

Destarte, a autora entrou em contato com a ré para pedir esclarecimentos e exigir o restabelecimento do seu número.

Contudo foi informada pela atendente de que não seria possível o restabelecimento do número, uma vez que a autora aceitou a migração para o plano pós-pago, consequentemente houve a alteração do mesmo.

Na contestação, a Promovida confirma que ocorreu o bloqueio da linha de origem, porque houve a nova habilitação da linha, tendo A EMPRESA RÉ OBSERVADO QUE O TERMINAL ESTAVA IRREGULAR, motivo pelo qual requereu-se que o cliente comparecesse pessoalmente à loja da empresa para que apresentasse a documentação pertinente para a regular ativação dos serviços.

Afirma a Ré ter percebido que a parte autora provavelmente tenha sido vítima de fraude, fora solicitado que a mesma comparecesse à loja para regularizar o plano.

Sendo assim, diferentemente do que alega a parte autora, sua linha foi parcialmente bloqueada, mas não por conta da mudança de plano, e sim para própria segurança da requerente, pois esta poderia ter sido vítima de fraude, portanto a empresa ré para efetivar os procedimentos necessários nestes casos, cedeu um número provisório para a autora, até que a situação ficasse esclarecida, e requereu que está fosse até a loja física, mas a mesma não realizou tal procedimento.

E reitera asseverando que a linha não foi bloqueada por mera liberalidade da empresa Ré! Pelo contrário, a operadora adotou todos os procedimentos necessários para a regular ativação da linha conferindo SEGURANÇA AOS CLIENTES, e com fins de evitar FRAUDE DE SUBSCRIÇÃO, o que poderia acarretar em problemas futuros aos consumidores.

A Promovida assevera que realizou todos os procedimentos em consonância com as Resoluções da ANATEL.

Não há dúvidas de que houve falha no serviço prestado pela Promovida, pois a Ré não comprovou a possível irregularidade ou fraude na linha da Autora, bem como não ocorreu autorização da Demandante para mudar o número da linha da mesma e jamais informou a Promovente a mudança da linha, tampouco os motivos da mudança, dessa forma, a Ré de forma unilateral e arbitrária realizou o cancelamento e/ou suspensão da linha da Promovente.

No art. 3º da Resolução 632/2014 da ANATEL, é assegurado ao consumidor que o mesmo sempre deve ser informado previamente as condições da contratação e das alterações das condições da prestação dos serviços, assim como não deve ser suspenso o seu serviço sem sua solicitação, como podemos constatar: Art. 3º O Consumidor dos serviços abrangidos por este Regulamento tem direito, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável e nos regulamentos específicos de cada serviço: IV - ao prévio conhecimento e à informação adequada sobre as condições de contratação, prestação, meios de contato e suporte, formas de pagamento, permanência mínima, suspensão e alteração das condições de prestação dos serviços, especialmente os preços cobrados, bem como a periodicidade e o índice aplicável, em caso de reajuste; VI - à não suspensão do serviço sem sua solicitação, ressalvada a hipótese do Capítulo VI do Título V ou por descumprimento de deveres constantes do art. 4º da LGT, sempre após notificação prévia pela Prestadora; Nota-se que a Promovida promoveu o cancelamento e/ou suspensão da linha da Autora de forma indevida, a conduta da Promovida violou o art. 3ª, incisos IV e VI da referida norma.

Com isso, constata-se evidente a falha da prestação de serviços da parte Promovida, nos termos do art. 14 do CDC, senão vejamos: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” Com isso, considerando a falha da prestação de serviços da Promovida, diante do cancelamento/suspensão indevida e pela não reativação da conta da Autora, é latente a conduta ilícita da Promovida.

Passo a análise do dano moral.

Quanto aos danos de natureza extrapatrimonial, a Constituição Federal garantiu, explicitamente, em seu art. 5º, X, o direito à compensação por dano moral decorrente de violação à honra e à imagem das pessoas, sendo, pois, legal que todo dano causado por uma pessoa à outra, quando poderia ter sido evitado ou prevenido, deva ter composição ou reparação assegurada.

Os danos morais consistem na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário nem comercialmente redutível a dinheiro.

Destaca-se que, à luz da Constituição Federal, para se configurar um dano moral a agressão deve atingir a dignidade da pessoa humana.

Restou provado nos autos que a parte Autora teve serviço de telefonia cancelado/suspenso de forma indevida, todavia nos pedidos a parte Autora postulou indenização por dano moral em razão de uma suposta negativação indevida do nome da Autora, sendo que na presente demanda não fora apresentada causa de pedir referente a eventual indenização por inscrição indevida.

Destaca-se que a parte Autora apresentou provas da negativação referentes a Credicard, ID nº: 3215401, ou seja, além de ser outros fatos, a negativação foi realizada por terceiros.

Portanto, o pedido de dano moral não merece acolhimento, em consonância com a jurisprudência do STJ e.TJ/BA: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS.

PEDIDO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

ARESTO DO TJ/RJ QUE, PARA NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, QUALIFICOU O ATO COMO ÍMPROBO SEM QUE TAL FATO TENHA SIDO OBJETO DA INICIAL OU DA SENTENÇA.

JULGAMENTO EXTRA PETITA.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR FUNDAMENTO NÃO INVOCADO NA CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA (JURÍDICA) OU REMOTA (FÁTICA).

NULIDADE.

AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. 1.

Há julgamento extra petita quando o juiz concede prestação jurisdicional diferente da que foi postulada ou quando defere a prestação requerida, porém, com base em fundamento não invocado como causa de pedir (EDcl no AgRg no Ag 1.225.839/RS, Rel.

Min.

JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 12.6.2013). 2.

Por sua vez, para que o julgamento ultra petita reste configurado é necessário que a decisão conceda mais do que foi pedido na inicial (REsp. 627.353/BA, Rel.

Min.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 7.3.2005). 3.

Na hipótese, o acórdão recorrido apresenta, para negar provimento ao recurso de apelação, extensa fundamentação sobre atos de improbidade administrativa, sem que a causa sequer se ancore em tal fundamento, consoante se dessume do aresto (fls. 578/587). 4.

A adoção como fundamento determinante de elementos jurídicos sobre os quais não pende a causa é hipótese de nulidade absoluta do acórdão recorrido, pois viola reflexamente a inércia jurisdicional e o contraditório. 5.

Ademais, inaplicável à hipótese o brocardo jura novit curia, na medida em que a declaração de que os atos são ímprobos, para denegar pretensão recursal, à revelia de pedido das partes, importa em alteração dos fatos constitutivos do direito e não apenas enquadramento dos fatos à norma aplicável. 6.

Assim, os fundamentos do aresto não encontram amparo tanto na causa de pedir próxima (jurídica) como na remota (fática). 7.

Além disso, o acórdão recorrido, conforme narrado pelo recorrente, não se pronunciou acerca da suposta ocorrência de julgamento ultra petita pela sentença de primeiro grau, dada divergência entre os períodos apontados para ressarcimento na inicial e o determinado na sentença.

Os autos devem retornar à origem para novo julgamento saneador das nulidades ora apontadas. 8.

Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no AREsp n. 832.007/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 25/11/2020.) PROCESSO Nº 0073475-39.2021.8.05.0001 RECORRENTE: BRADESCO SAÚDE S A RECORRIDO: LUCIANA MUNIZ SANTOS BISPO RELATORA: ISABELA KRUSCHEWSKY PEDREIRA DA SILVA RECURSO INOMINADO.

CONSUMIDOR.

DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XI e XII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932 DO CPC).

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE COBERTURA.

TRATAMENTO DO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA).

PRESCRIÇÃO MÉDICA DE TERAPIA.

CLÁUSULA DE RESTRIÇÃO CONTRATUAL ABUSIVA QUE AFRONTA O ART. 51, INCISO IV E § 1°, INCISO II, ALÉM DOS ARTIGOS 46 E 47 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO DO NECESSÁRIO TRATAMENTO.

DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS.

INDENIZAÇÃO DEVIDA.

DANOS MORAIS NÃO ALEGADOS NA INICIAL.

SENTENÇA EXTRA PETITA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA O artigo 15 do novo Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução nº 02/2021 do TJBA), em seu inciso XII, estabelece a competência do relator para julgar monocraticamente as matérias em que já estiver sedimentado entendimento pelo colegiado ou já com uniformização de jurisprudência, em consonância com o permissivo do artigo 932 do Código de Processo Civil.

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré em face da sentença prolatada que julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial, para confirmar a medida liminar concedida nos autos, e condenar a empresa Acionada a indenizar a parte autora na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais.

A ré sustentou a legitimidade da recusa de cobertura do tratamento, ante a existência de exclusão contratual, motivo pelo qual não incidiu em qualquer conduta antijurídica que autorize a condenação por danos morais.

Nestes termos, requer a reforma da sentença.

A parte autora ajuizou a presente demanda em face da negativa da ré em fornecer o atendimento médico do tratamento, devidamente justificado em relatório médico trazido ao processo.

A controvérsia acerca da cobertura de terapia multidisciplinar a paciente diagnosticado com autismo foi resolvida no próprio âmbito regulatório, uma vez que a agência reguladora vem reconhecendo a autonomia técnica do profissional da saúde para aplicar a terapia que entender pertinente durante as sessões de atendimento.

Sobre esse ponto da autonomia do terapeuta assistente, veja-se a transcrição do trecho do Parecer Técnico ANS nº 39/2021 : “Cabe destacar que o referido Rol, em regra, não descreve a técnica, abordagem ou método clínico/cirúrgico/terapêutico, a ser aplicado nas intervenções diagnóstico-terapêuticas a agravos à saúde sob responsabilidade profissional, permitindo a indicação, em cada caso, da conduta mais adequada à prática clínica.

A prerrogativa de tal escolha fica, portanto, a cargo do profissional assistente, conforme sua preferência, aprendizagem, segurança e habilidade profissionais. [...].

Recomenda-se que a escolha entre as diversas abordagens existentes considere sua efetividade e segurança, e seja tomada de acordo com a singularidade de cada caso.

Neste sentido, diversas abordagens terapêuticas (cognitivo-comportamental, de base psicanalítica, gestalt-terapia, entre outras), técnicas/métodos (Modelo Denver de Intervenção Precoce - ESDM; Comunicação Alternativa e Suplementar - Picture Exchange Communication System - PECS; Modelo ABA - Applied Behavior Analysis ; Modelo DIR/Floortime; SON-RISE - Son-Rise Program, entre outros), uso de jogos e aplicativos específicos, dentre outras, têm sido propostas para o manejo/tratamento da pessoa com transtorno do espectro autista”.

Também foi resolvida no âmbito regulatório a questão do limite de sessões cobertas, tendo a agência reguladora excluído a limitação para o caso de paciente diagnosticado com autismo.

Nesse sentido é a orientação da Resolução Normativa ANS 469/2021, que dispôs sobre a alteração das "diretrizes de utilização dos procedimentos sessão com fonoaudiólogo e sessão com psicólogo e/ou terapeuta ocupacional, para o tratamento/manejo dos beneficiários portadores do Transtorno do Espectro Autista (TEA)", passando a prever cobertura em número ilimitado de sessões.

Essas novidades regulatórias confirmam o acerto da pretensão recursal da parte autora, conforme jurisprudência a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL.

CONTRATOS.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE COBERTURA.

AUTISMO.

TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR.

MÉTODO ABA.

COBERTURA DEVIDA.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INADMISSÍVEIS.

SÚMULA N. 168/STJ.

DECISÃO MANTIDA. 1.

De acordo com a jurisprudência desta Corte, "Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS" (EREsp n. 1.889.704/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022). 2.

Nesse julgamento da Segunda Seção, ficou decidido também ser devida a cobertura para tratamento multidisciplinar de autismo pelo método ABA, sem limitação de sessões, nos termos da mais recente diretriz da Agência Nacional de Saúde.3.

No caso, a parte autora buscou o custeio para tratamento de autismo pelo método ABA, tendo êxito no Tribunal de origem, que determinou a cobertura da terapêutica postulada, pelo plano de saúde, em acórdão mantido pela Terceira Turma do STJ. 4.

Portanto, o julgado da Terceira Turma, ora impugnado, firmou conclusão concordante com a atual jurisprudência do STJ, sendo inadmissíveis os embargos de divergência, nos termos da Súmula n. 168/STJ 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EREsp n. 1.914.956/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 5/12/2022.).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO OCORRÊNCIA.

PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 7/STJ.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

AUTISMO INFANTIL.

TRATAMENTO MÉDICO.

NÚMERO DE SESSÕES.

LIMITAÇÃO CONTRATUAL.

ABUSIVIDADE.

ANS.

ROL TAXATIVO.

MITIGAÇÃO.

POSSIBILIDADE. 1.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. (...) 5.

O julgamento dos EREsps nºs 1.886.929/SP e 1.889.704/SP (rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 3/8/2022) pela Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. 6. É obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett. 7.

A Autarquia Reguladora aprovou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, além de ter revogado as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos (RN-ANS nº 541/2022). 8.

Agravo interno não provido. (SJ, AgInt no REsp n. 1.987.794/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 9/12/2022.) PROCESSUAL CIVIL.

CONTRATOS.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

ROL DA ANS.

TAXATIVIDADE.

FLEXIBILIZAÇÃO EXCEPCIONAL.

POSSIBILIDADE.

DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

AUTISMO.

TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR.

NEGATIVA DE COBERTURA.

ILEGALIDADE.

DANO MORAL.

REVISÃO.

REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO.

INADMISSIBILIDADE.

SÚMULA N. 7/STJ.

FALTA DE INDICAÇÃO DOS ARTIGOS DE LEI VIOLADOS.

SÚMULA N. 284/STF.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cumpre observar os seguintes parâmetros objetivos para admitir, em hipóteses excepcionais e restritas, o afastamento das limitações contidas na lista da ANS: "1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS" (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022). 2.

Quanto ao tratamento multidisciplinar para autismo, reconheceu a Segunda Seção, no citado precedente, que é devida a cobertura, sem limite de sessões, admitindo-se que está previsto no rol da ANS, nos seguintes termos: "a) para o tratamento de autismo, não há mais limitação de sessões no Rol; b) as psicoterapias pelo método ABA estão contempladas no Rol, na sessão de psicoterapia; c) em relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - Conitec, de novembro de 2021, elucida-se que é adequada a utilização do método da Análise do Comportamento Aplicada - ABA." 3.

Constata-se que o entendimento do Tribunal de origem, ao determinar a cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento multidisciplinar para autismo sem limitação de sessões, concorda com a recente jurisprudência do STJ. 4.

Por outro lado, o recurso especial, ao propor que o rol da ANS tem natureza taxativa, sem nenhuma flexibilização, e suscitar que as sessões de terapia para tratamento de autismo estariam fora do mencionado rol, diverge do atual entendimento da Segunda Seção desta Corte Superior. 5.

O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 6.

O Tribunal de origem entendeu que a negativa de cobertura indevida causou dano moral, ao colocar em risco a possibilidade de efetivo desenvolvimento da capacidade do beneficiário, causando abalo emocional, frustração, desamparo e angústia.

Alterar esse entendimento, no presente caso, demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. 7.

Nos termos da jurisprudência do STJ, é imprescindível que, no recurso especial, sejam particularizados, de forma inequívoca, os normativos federais supostamente contrariados pelo Tribunal de origem, sob pena de incidência da Súmula n. 284 do STF (AgInt no AREsp 1.621.098/MG, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/3/2022, DJe 18/3/2022). 8.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp n. 1.941.857/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.).

Quanto à alegação da existência de disposição contratual que exclua a pretensão do autor, esta não se sustenta, eis que, na conformidade do que dispõem os arts. 46 e 54, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis à espécie, em se tratando de contrato de adesão, as cláusulas que implicarem limitação do direito do consumidor, deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, sem olvidar-se que também o art. 47 do mesmo diploma legal, ao dispor sobre proteção contratual, estabelece que as cláusulas serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Assim, a cláusula contratual nesse sentido é de manifesta abusividade, pois contraria a própria natureza do contrato.

Portanto, não encontra guarida a pretensão da ré de eximir-se ao custeio do tratamento do autor, sendo descabida a exclusão de consultas, exames, medicamentos e insumos conforme tratamento integral para o Autismo (CID.

F84) prescrito pelo médico, de forma que não há razão para restringir-se a obrigação de custeio de todo o necessário para o êxito do tratamento, ainda mais que está expressamente prevista a cobertura para o tratamento da doença que acomete a parte autora.

No presente caso, há prescrição médica para que o tratamento seja prestado sem solução de continuidade, com todo o aparato a ser dispensado ao autor, razão pela qual revelam-se descabidas as discussões sobre a adequação do tratamento indicado pelo médico ou da necessidade dos medicamentos e insumos.

Por fim, assiste razão à parte ré quando afirma que a decisão foi extra petita, pois concedeu dano moral, entretanto, tal pleito não foi apresentado na inicial, nesse sentido assim leciona os professores Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira acerca dos referidos temas: "Toda atividade cognitiva do juiz tem por escopo acumular fundamento suficiente para que ele possa resolver uma demanda que lhe foi dirigida, seja ela uma demanda principal (como a que está numa petição inicial), incidental (como a da reconvenção ou da denunciação da lide) ou recursal (como a que ocorre com a apelação).

Daí se vê que a decisão guarda intrínseca relação com a demanda que lhe deu causa.

Há entre elas um nexo de referibilidade e seus elementos. É por isso que já se disse que a petição inicial é um projeto da sentença que se pretende obter.

Justamente por existir esta referibilidade, o legislador, nos arts. 128 e 460 do CPC, determina que a sentença deve conter a análise e a decisão de todos os pedidos deduzidos no processo e somente eles, não podendo ir além nem fora do que foi pleiteado.

A noção vale para todo tipo de pronunciamento decisório.

Eis a redação dos referidos dispositivos legais: Art. 128.

O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Esses dois artigos dão substância à regra da congruência da decisão judicial. (...) A regra da congruência é, também, uma consequência da garantia do contraditório: a parte tem o direito de manifestar-se sobre tudo o que possa interferir o conteúdo da decisão; assim, o magistrado deve ater-se ao que foi demandado exatamente porque, em relação a isso, as partes puderam manifestar-se.

A despeito de haver nos arts. 128 e 460 do CPC uma referência direta apenas aos elementos objetivos da demanda (causa de pedir e pedido), é intuitivo que a decisão deve guardar congruência também em relação aos sujeitos envolvidos no processo (elemento subjetivo da demanda) e com os fundamentos de defesa suscitados pelo demandado.

Pode-se dizer, pois, que esses dispositivos legais estabelecem verdadeira limitação do exercício da jurisdição, na medida em que impõem à decisão do magistrado limites subjetivos e objetivos, abrangendo estes últimos os fundamentos de fato da demanda e da defesa o(s) pedido(s) formulado(s).

Segundo lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, "decidir nos limites da demanda proposta (art. 128) significa não ir além ou fora deles, nem ficar aquém".

Se o magistrado vai além desses limites, a sua decisão é ultra petita; se fica fora deles, é extra petita; se fica aquém, é citra petita.(...) Diz-se extra petita a decisão que (i) tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, (ii) leva em consideração fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes, em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados, ou (iii) atinge sujeito que não faz parte da relação jurídica processual.

Sobre a decisão extra petita que se caracteriza por extrapolar os limites subjetivos do processo (sujeitos), falaremos nos próximo item.

Como já se viu no item precedente, a decisão extra petita difere da ultra petita porque nesta o magistrado analisa o pedido ou o fundamento de fato invocado pela parte, mas vai além dele, enquanto que naquela (extra petita) sequer se analisa o pedido ou o fundamento invocado pela parte: analisa-se outro pedido ou outro fundamento, ambos não invocados.

Pode-se afirmar, portanto, que aqui o magistrado inventa, dispondo sobre (i) uma espécie de provimento ou uma solução não pretendidos pelo demandante, (ii) um fato não alegado nos autos ou (iii) um sujeito que não participa do processo. (...) Há, também nesses casos, error in procedendo.

Se isso acontece, impõe-se a invalidação de toda a decisão, tendo em vista que, em regra, não há o que possa ser aproveitado.

Naturalmente, se a decisão contém vários capítulos e apenas quanto a um deles se mostra extra petita, bastará que se anule o capítulo viciado, preservando-se os demais." (DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, DE OLIVEIRA, Rafael Alexandre.

Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2.

Editora JusPODIVM, 2013, p. 341 a 346) Assim, como a decisão se mostra extra petita apenas quanto aos danos morais, somente este capítulo deve ser anulado, mantendo-se a sentença nos demais termos, pois, nos demais termos, foi observado o entendimento já consolidado desta Turma Recursal.

Diante do exposto, na forma do art. 15, inciso XI e XII, do Regimento Interno das Turmas Recursais e do art. 932 do Código de Processo Civil, CONFIRO PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ para excluir os danos morais, mantendo a sentença em seus demais termos.

Custas já recolhidas, sem honorários ante o resultado obtido.

ISABELA KRUSCHEWSKY PEDREIRA DA SILVA Relatora ( Classe: Recurso Inominado,Número do Processo: 0073475-39.2021.8.05.0001,Relator(a): ISABELA KRUSCHEWSKY PEDREIRA DA SILVA,Publicado em: 13/05/2023 ) Assim, julgo IMPROCEDENTE o pedido de dano moral.

Da Tutela liminar em sentença Tendo em vista que é garantido o direito de acesso ao duplo grau de jurisdição, necessária se torna, de forma a evitar maiores prejuízos a autora, que medidas que possam trazer efetividade à sua pretensão sejam, agora que já instruído o processo, adotadas.

Possível, portanto, que tutela antecipada seja concedida na sentença, visando preservar o direito que se mostra plenamente verossímil e sobre o qual eventual recurso poderia ensejar prejuízos.

Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

DEFERIMENTO NA SENTENÇA.

POSSIBILIDADE.

APELAÇÃO.

EFEITOS. - A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença.

Precedentes. - Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 648886/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/08/2004, DJ 06/09/2004 p. 162).

DEFIRO o pedido de TUTELA ANTECIPADA/LIMINAR, para determinar que a Promovida no prazo de 15 (quinze) dias tome as providências necessárias, para restabelecer à autora o número de telefone (73) 9.9904-1406, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) limitada a multa a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Ressalta-se que o descumprimento injustificado da medida constitui ato atentatório à dignidade da Justiça (ar. 77, IV, c.c art. 77, § 2º, do NCPC) podendo ser aplicado ao responsável pelo descumprimento multa de até vinte por cento da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

DISPOSITIVO

Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos da parte Autora para: a) DEFERIR o pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA/LIMINAR, para determinar que a Promovida no prazo de 15 (quinze) dias tome as providências necessárias, para restabelecer à Autora o número de telefone (73) 9.9904-1406, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) limitada a multa a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Ressalta-se que o descumprimento injustificado da medida constitui ato atentatório à dignidade da Justiça (ar. 77, IV, c.c art. 77, § 2º, do NCPC) podendo ser aplicado ao responsável pelo descumprimento multa de até vinte por cento da causa, de acordo com a gravidade da conduta JULGO IMPROCEDENTE o pedido de dano moral da parte Autora, ante os motivos expostos.

Por fim, extingo a fase de conhecimento do presente feito com resolução de mérito, conforme preconiza o art. 487, inciso I, c/c o art. 490, ambos do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

Diligências necessárias.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Prado/BA, 24 de agosto de 2023.

Dr.

Rafael Vieira de Andrade Vidal Juiz Leigo, código nº: 10 Vistos, etc.

Nos termos, do que dispõe o art. 40 da Lei 9.099/95, homologo o projeto de sentença, supra, para que produza seus efeitos jurídicos e legais.

Dr.

Gustavo Vargas Quinamo Juiz de Direito