TJCE - 3000162-96.2023.8.06.0000

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA   1ª Câmara de Direito Público    Nº PROCESSO: 3000162-96.2023.8.06.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: ANA CASSIA ARAUJO VIEIRA AGRAVADO: EDILENE MARIA DE AQUINO SOUSA e outros (2)       EMENTA:     ACÓRDÃO: O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a).   RELATÓRIO:   ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES.

PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE PROCESSO Nº 3000162-96.2023.8.06.0000 AUTOR(A): ANA CASSIA ARAUJO VIEIRA RÉU: SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E DESPORTO DE FRECHEIRINHA e Outros (2) RELATOR: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE   R E L A T Ó R I O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por ANA CASSIA ARAÚJO VIEIRA com o fito de obter a reforma de decisão a quo, proferida pelo magistrado atuante na 1ª Vara Cível da Comarca de Tianguá, que indeferiu o pleito liminar formulado pela agravante, em sede de Mandado de Segurança (Processo nº 3000148-78.2023.8.06.0173), impetrado por ela contra os ora recorridos, SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E DESPORTO DE FRECHEIRINHA e o PREFEITO MUNICIPAL DE FRECHEIRINHA.

Aduz a recorrente que foi aprovada e classificada no cadastro de reserva de certame público promovido pelo Município de Frecheirinha, para o cargo de Professor PEB I, objeto do Edital n. 001/2020, de 27/05/2020.

O juiz de piso indeferiu o pleito prematuro, sob o pálio de que a agravante foi aprovada fora do número de vagas.

Entende a postulante ter direito à concessão de liminar, porquanto afrontado seu suposto direito líquido e certo de ser nomeada, porquanto o ente público ter, em 23 de junho de 2022, aberto a Seleção Pública de nº 003/2022, com objetivo de contratação temporária para a Secretaria Municipal de Educação de Frecheirinha-CE, inclusive para o cargo de professor.

Requer a concessão de liminar para "DETERMINAR à Agravada que proceda com nomeação de ANA CASSIA ARAÚJO VIEIRA no cargo de PROFESSOR PEB I no quadro de pessoal do Poder Executivo do Município de Frecheirinha-CE, conforme Edital nº 001/2020, ou, subsidiariamente, RESERVE a vaga da Agravante, até o julgamento deste recurso, sob pena de multa diária, nos termos no art. 536, §1º do CPC/2015, nos termos do art. 1.019, I, do CPC" (pg. 37 - ID 6261773).

Decisão desta relatoria denegando a suspensividade acostada no ID 6367747.

Contrarrazões ausentes.

Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 7504933), opinando pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento. É o relatório.

Solicito data para julgamento.

Fortaleza, 19 de setembro de 2023.

Paulo Francisco Banhos Ponte DESEMBARGADOR RELATOR            VOTO:   ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES.

PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE PROCESSO Nº 3000162-96.2023.8.06.0000 AUTOR(A): ANA CASSIA ARAUJO VIEIRA RÉU: SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E DESPORTO DE FRECHEIRINHA e Outros (2) RELATOR: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE   EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE FRECHEIRINHA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO VAGAS.

AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA CAPAZ DE ENSEJAR IMEDIATA NOMEAÇÃO.

TEMA 784 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 01.

O cerne da questão circunscreve-se na revogação de decisão interlocutória que indeferiu liminar em sede de mandado de segurança, cujo escopo é a determinação de que a candidata aprovada fora do número de vagas, seja nomeada para o cargo de Professor PEB I, do Município de Frecheirinha, objeto do Edital n. 001/2020, de 27/05/2020. 02.

In casu, no que diz respeito à convocação e nomeação em concurso público, insta que além da aprovação dentro das vagas previstas, há ainda a imperiosa necessidade de obediência à ordem de classificação.

E em nenhum momento, a agravante demonstrou ser a próxima a ser chamada na ordem de classificação ou mesmo que todos os candidatos que estariam em sua frente teriam desistido do certame.

Não demonstrou também que os cargos vagos estariam sendo preenchidos por terceirizados ou contratados de maneira arbitrária e ilegal por parte da Administração. 03.

Cotejando os termos do Edital nº 01/2020, foram previstas 18 vagas imediatas e 36 vagas para cadastro de reserva para o cargo de professor PEB I, tendo a impetrante alcançado a 24ª colocação do cadastro de reserva.

Portanto, a parte recorrente, foi aprovada fora do número de vagas ofertadas e fundamenta seu pleito em razão de posteriores contratações temporárias provenientes do Edital de Seleção Pública Simplificada nº 03/2022 para o mesmo cargo pleiteado, constituindo possível preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, capaz de converter a expectativa de direito da candidata aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo. 04.

Contudo, à luz da jurisprudência consolidada no STF, em especial no Tema 784 (RE 837.311, Rel Min.

Luiz Fux, p.

J. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016), tem-se que somente a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração capaz de demonstrar inequívoca necessidade de novas nomeações pelo ente público teria o condão de converter a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo. 05.

Nesse tento, resta evidente que a mera contratação temporária, por si só, não configura preterição arbitrária ou ilegal de candidato aprovado em concurso público, uma vez que prevista na própria Constituição Federal no seu art. 37, IX, de sorte que somente se ressoa plausível apontar ou acolher alguma possível ilegalidade quando não cumpridos os requisitos da lei de regência, situação esta que parece não ocorrer na espécie. 06.

Assim, imperiosa a conclusão de que a parte recorrente não comprovou, a contento, os requisitos necessários para a concessão da medida prematura postulada, já que não demonstrado, até o momento, a preterição arbitrária e imotivada da parte agravada, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação de algum candidato aprovado durante o período de validade do certame.

Desse modo, nos resta arrematar que a decisão recorrida foi exarada dentro da mais estrita prudência, legalidade e com base na jurisprudência pátria, desmerecendo, no momento, algum retoque. 07.

Recurso conhecido e desprovido.     ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer o agravo de instrumento para negar-lhe provimento, de acordo com o voto do Relator.

Fortaleza, 19 de setembro de 2023.

PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Desembargador Relator           R E L A T Ó R I O   Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por ANA CASSIA ARAÚJO VIEIRA com o fito de obter a reforma de decisão a quo, proferida pelo magistrado atuante na 1ª Vara Cível da Comarca de Tianguá, que indeferiu o pleito liminar formulado pela agravante, em sede de Mandado de Segurança (Processo nº 3000148-78.2023.8.06.0173), impetrado por ela contra os ora recorridos, SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E DESPORTO DE FRECHEIRINHA e o PREFEITO MUNICIPAL DE FRECHEIRINHA..

Aduz a recorrente que foi aprovada e classificada no cadastro de reserva de certame público promovido pelo Município de Frecheirinha, para o cargo de Professor PEB I, objeto do Edital n. 001/2020, de 27/05/2020.

O juiz de piso indeferiu o pleito prematuro, sob o pálio de que a agravante foi aprovada fora do número de vagas.

Entende a postulante ter direito à concessão de liminar, porquanto afrontado seu suposto direito líquido e certo de ser nomeada, porquanto o ente público ter, em 23 de junho de 2022, aberto a Seleção Pública de nº 003/2022, com objetivo de contratação temporária para a Secretaria Municipal de Educação de Frecheirinha-CE, inclusive para o cargo de professor.

Requer a concessão de liminar para "DETERMINAR à Agravada que proceda com nomeação de ANA CASSIA ARAÚJO VIEIRA no cargo de PROFESSOR PEB I no quadro de pessoal do Poder Executivo do Município de Frecheirinha-CE, conforme Edital nº 001/2020, ou, subsidiariamente, RESERVE a vaga da Agravante, até o julgamento deste recurso, sob pena de multa diária, nos termos no art. 536, §1º do CPC/2015, nos termos do art. 1.019, I, do CPC" (pg. 37 - ID 6261773).

Decisão desta relatoria denegando a suspensividade acostada no ID 6367747.

Contrarrazões ausentes.

Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 7504933), opinando pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento. É o relatório.

V O T O Inicialmente, acerca do juízo de admissibilidade ou de prelibação, examinando os pressupostos processuais recursais necessários, temos que os requisitos intrínsecos ou subjetivos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos ou objetivos, (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer), estão devidamente preenchidos, motivos pelos quais conheço do presente agravo de instrumento.

O cerne da questão circunscreve-se na revogação de decisão interlocutória que indeferiu liminar em sede de mandado de segurança, cujo escopo é a determinação de que a candidata aprovada fora do número de vagas, seja nomeada para o cargo de Professor PEB I, do Município de Frecheirinha, objeto do Edital n. 001/2020, de 27/05/2020.

A despeito das razões recursais, antecipamos que a decisão recorrida não merece reforma, porquanto o juiz de base ter indeferido o pleito antecipatório porque considerou ausentes a fumus boni iuris e o periculum in mora.

Cediço é que para a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada, nos termos do art. 300 do CPC, se mostra indispensável à comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo autor, somado ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ex vi: "Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."   Nesse caminhar, temos como probabilidade do direito o convencimento do juiz pelos argumentos e indícios de prova colacionados aos autos que demonstram a plausibilidade do direito invocado pela parte requerente.

Assim, para o deferimento de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, a Lei exige necessariamente o requisito da verossimilhança da alegação fundada em prova inequívoca, além da presença de um dos pressupostos específicos: possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, ou abuso de direito de defesa, ou manifesto propósito protelatório do réu.

Simultaneamente, reclama a ausência do requisito negativo consistente no perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Prova inequívoca não é prova pré-constituída, mas aquela existente naquele dado momento processual, capaz e passível de demonstrar ser o fato alegado parecido com a verdade.

Portanto, prova inequívoca é aquela que conduz à probabilidade máxima da verdade a respeito do fato alegado.

Tais pressupostos não restaram, até este momento, presentes na questão.

In casu, no que diz respeito à convocação e nomeação em concurso público, insta que além da aprovação dentro das vagas previstas, há ainda a imperiosa necessidade de obediência à ordem de classificação.

E em nenhum momento, a agravante demonstrou ser a próxima a ser chamada na ordem de classificação ou mesmo que todos os candidatos que estariam em sua frente teriam desistido do certame.

Não demonstrou também que os cargos vagos estariam sendo preenchidos por terceirizados ou contratados de maneira arbitrária e ilegal por parte da Administração.

Cotejando os termos do Edital nº 01/2020, tem-se claramente que o mesmo previu 18 vagas imediatas e 36 vagas para cadastro de reserva para o cargo de professor PEB I, tendo a impetrante alcançado a 24ª colocação do cadastro de reserva.

Portanto, a parte recorrente, como acima relatado, foi aprovada fora do número de vagas ofertadas e fundamenta seu pleito em razão de posteriores contratações temporárias provenientes do Edital de Seleção Pública Simplificada nº 03/2022 para o mesmo cargo pleiteado, constituindo possível preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, capaz de converter a expectativa de direito da candidata aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo.

Contudo, à luz da jurisprudência consolidada no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311, Rel Min.

Luiz Fux, p.

J. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016), tem-se que somente a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração capaz de demonstrar inequívoca necessidade de novas nomeações pelo ente público teria o condão de converter a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo.

Confira: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837.311, rel.

Min.

Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18.4.2016, Tema 784).

Nesse tento, resta evidente que a mera contratação temporária, por si só, não configuraria preterição arbitrária ou ilegal de candidato aprovado em concurso público, uma vez que prevista na própria Constituição Federal no seu art. 37, IX, de sorte que somente se ressoa plausível apontar ou acolher alguma possível ilegalidade quando não cumpridos os requisitos da lei de regência, situação esta que parece não ocorrer na espécie.

Ademais, importante o lembrete de que estamos diante de uma demanda pleiteada em sede de Mandado de Segurança aonde o direito líquido e certo alegado deve vir cabalmente provado, já que incabível dilação probatória desta espécie de ação.

Dos autos, o que se pode até o momento observar é que as contratações provenientes do Edital de Seleção Pública Simplificada nº 03/2022 visam o suprimento de carência advindas do afastamento de docentes para licença sem remuneração, readaptados e outras situações afins, tão somente no regime contratação, por tempo determinado e para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. art. 37, inc.

IX, da CF - insista-se - de modo que conceder a tutela de urgência determinando a nomeação da recorrente num terreno tão precário assim, seria, quiçá, correr o risco de declarar a ilegalidade de um ato da administração pautado dentro das normas de regência da matéria em xeque.

Nesse contexto, imperiosa a conclusão de que a parte recorrente não comprovou, a contento, os requisitos necessários para a concessão da medida prematura postulada, já que não demonstrado, até o momento, a preterição arbitrária e imotivada da parte agravada, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação de algum candidato aprovado durante o período de validade do certame.

Desse modo nos resta arrematar que a decisão recorrida foi exarada dentro da mais estrita prudência, legalidade e com base na jurisprudência pátria.

A propósito, confira a jurisprudência do STJ acerca do assunto: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CONCURSO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA.

CADASTRO RESERVA.

PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CONVOCAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1.

O mandado de segurança possui como requisito a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória.

Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido.

Precedentes. 2Hipótese em que não ficou configurada, de pronto, a preterição da candidata aprovada no cargo de Professor de Educação Básica. 3.

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração". [...] (AgInt nos EDcl no RMS n. 55.025/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022,DJe de 28/6/2022) Esse, inclusive, é o entendimento consolidado neste Egrégio Sodalício: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ATENDENTE.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO POR PARTE DAS CANDIDATAS, A QUAL NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A ALCANÇAR AS SUAS CLASSIFICAÇÕES, ALIADA À FALTA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O ENTE MUNICIPAL REALIZOU CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS IRREGULARES PARA O MESMO CARGO.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME AINDA ESTÁ VIGENTE.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O cerne da controvérsia consiste em analisar se as candidatas, classificadas além das vagas oferecidas pelo edital, possuem direito à nomeação para o cargo efetivo de Atendente dos quadros do serviço público do Município de Iguatu. 2.

Em sede de repercussão geral, o Tribunal Pleno do STF, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, consolidou a orientação de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311/PI, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJe 18.4.2016), o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3.

Apesar de ter ficado demonstrada a existência de contratações temporárias de terceiros para o exercício da função de Atendente dentro do prazo de validade do certame, a documentação trazida aos autos não autoriza, por si só, a conclusão de que estas contratações tenham sido para o exercício permanente de cargo efetivo e de que sejam ilícitas por inobservância às hipóteses legais e, por conseguinte, que tenha ocorrido a alegada preterição. 4.

Ademais, o certame em epígrafe ainda está com prazo de validade vigente, de modo que a Administração Pública detém a discricionariedade para escolher o momento mais conveniente e oportuno para proceder a novas convocações e nomeações de candidatos aprovados. 5.

Nesse contexto, como não restaram demonstradas a existência de cargo vago para provimento, tampouco a ocorrência de preterição; não pode o Poder Judiciário determinar a criação automática de cargo público e a consequente nomeação de servidor em cadastro reserva. 6.

Apelação conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0202097-96.2022.8.06.0091, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/09/2023, data da publicação: 11/09/2023) *** AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO A SEU DIREITO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Juazeiro do Norte/CE que, nos autos da Ação Ordinária com pedido de medida liminar (proc. nº 0053897-21.2021.8.06.0112), deferiu a reserva da vaga para futura nomeação da agravada no cargo para o qual foi aprovada em Concurso Público (fls. 236/240 da origem). 2.

Das quatro vagas ofertadas, uma foi reservada a candidato negro aprovado, não havendo que se falar em preterição, diante do Resultado Final Homologado através do Diário Oficial n° 5199, de 30 de março de 2020 que, à fl. 57, consta Valdir Barbosa de Medeiros como candidato optante e classificado na cota de negros.

Desse modo, a agravada encontra-se regularmente no Cadastro Reserva e, assim, fora das quatro vagas previstas no Edital, uma vez que as outras vagas foram preenchidas por candidatos melhor colocados da ampla concorrência. 3. É cediço que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no Edital têm apenas expectativa de direito à nomeação, como na espécie.

No entanto, exsurge direito subjetivo à nomeação em caso de preterição arbitrária e imotivada, que, nos autos, não restou evidenciada nos limites de cognição do presente Agravo de Instrumento. 4.

Verifica-se, no caso, que para mais de não ter existido preterição com a convocação do candidato aprovado na vaga reservada, não há que se falar em preterição também quanto às servidoras contratadas, posto que, além de a contratação, por si só, não importar em preterição, o agravante demonstrou, através das Fichas Funcionais de fls. 23 e 24 dos autos, que Adriana de Sousa Pereira e Maria Gabriela Silva Loureito exercem o cargo de Auxiliar Administrativo, que não se confunde com as atividades de Educador de Trânsito.

No mesmo norte, em relação à servidora efetiva Maria Aíla dos Santos Vieira, seu cargo é de Atendente de Saúde, e não de Educador de Trânsito. 5.

Assim, não se observa a probabilidade de direito necessária à concessão da tutela de urgência em favor da parte agravada/autora, posto que foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital do certame, sem demonstração de preterição de seu direito, motivo pelo qual se impõe a reforma da decisão de primeiro grau. 6.

Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento - 0635713-13.2021.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/08/2023, data da publicação: 30/08/2023) *** CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

IMPETRANTE QUE FOI APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

EXPECTATIVA QUE SOMENTE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO SE RESTAREM COMPROVADOS OS REQUISITOS CUMULATIVOS DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS E DE ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS.

CERTAME QUE AINDA ESTÁ NO PRAZO DE VALIDADE.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1 ¿ Busca a apelante a reforma da sentença, objetivando a concessão de seu direito à nomeação e posse no cargo para o qual fora aprovada, sustentando a existência de vagas de cargo efetivo e a sua manifesta preterição. 2 ¿ No caso, consta na inicial que a Impetrante participou do concurso público promovido pelo Município de Iguatu, regido pelo Edital nº 01/2021, no qual concorreu a duas vagas de professor de ensino fundamental (matemática) ¿ PFM ofertadas para 02 (duas) escolas municipais, tendo optado por concorrer a uma 01 vaga ofertada em uma determinada escola, tendo sido aprovada em 5º (quinto) lugar para esse estabelecimento de ensino (4º classificável).

Relata que o Município convocou os aprovados dentro do número de vagas ofertadas no Edital.

Contudo, assevera que, no cargo para o qual a Impetrante foi aprovada, existem 10 (dez) contratados temporária e irregularmente, lotados nas unidades municipais de ensino. 3 ¿ "O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração". 4 ¿ A contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, nem é, por si só, indicativa da existência de cargo vago, não gerando automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas.

Precedentes do STJ e do TJCE. 5 ¿ Tendo em vista a inexistência de direito líquido e certo à nomeação, ante a não comprovação da existência de cargos vagos e da preterição da candidata, e considerando que o certame ainda se encontra dentro do prazo de validade, impende que seja desprovido o recurso interposto pela Impetrante. 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença confirmada. (Apelação Cível - 0202495-43.2022.8.06.0091, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 14/08/2023, data da publicação: 14/08/2023) Portanto, em resumo, a recorrente além de não produzir prova capaz de demonstrar a plausibilidade de suas alegações, o caso se mostra ausente de algum resquício de urgência capaz de ensejar a sua imediata convocação para o cargo descrito nos autos, sendo prudente e necessário a angularização do feito principal para um veredito mais firme e justo, de sorte que a decisão recorrida desmerece, no momento, algum retoque.

Cumpre finamente ressaltar que não se está a examinar o mérito da causa, a partir de um exame profundo da controvérsia objeto dos autos.

Cuidando-se de agravo de instrumento, o exame ora exposto é meramente superficial e restrito à plausibilidade jurídica do direito alegado, levando-se em conta o contorno fático traçado na origem, com o fim de apreciar a existência ou não dos requisitos autorizadores da concessão da medida prematura, os quais restaram ausentes na questão, sendo a manutenção da decisão recorrida uma medida impositiva, porquanto sua decisão, ao indeferir o pedido liminar sob os argumentos expendidos, atuou em conformidade com a legislação e a jurisprudência atinente ao tema.

Pelo exposto NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, para manter a r. decisão pelos seus próprios e jurídicos fundamentos e pelos que ora se acrescentam.

Sem custas recursais. É como voto.

Fortaleza, 19 de setembro de 2021.   PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE   DESEMBARGADOR RELATOR        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  1ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 09/10/2023Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  3000162-96.2023.8.06.0000 para sessão de julgamento por videoconferência que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: Não informado

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES.

PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE PROCESSO Nº 3000162-96.2023.8.06.0000 AUTOR(A): ANA CASSIA ARAUJO VIEIRA RÉU: EDILENE MARIA DE AQUINO SOUSA e outros (2) RELATOR: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por ANA CASSIA ARAÚJO VIEIRA com o fito de obter a reforma de decisão a quo, proferida pelo magistrado atuante na 1ª Vara Cível da Comarca de Tianguá, que indeferiu o pleito liminar formulado pela agravante, em sede de Mandado de Segurança (Processo nº 3000148-78.2023.8.06.0173), impetrado por ela contra os ora recorridos.

Aduz a recorrente que foi aprovada e classificada no cadastro de reserva de certame público promovido pelo Município de Frecheirinha, para o cargo de Professor PEB I, objeto do Edital n. 001/2020, de 27/05/2020.

O juiz de piso indeferiu o pleito prematuro, sob o pálio de que a agravante foi aprovada fora do número de vagas.

Entende a postulante ter direito à concessão de liminar, porquanto afrontado seu suposto direito líquido e certo de ser nomeada, porquanto o ente público ter, em 23 de junho de 2022, aberto a Seleção Pública de nº 003/2022, com objetivo de contratação temporária para a Secretaria Municipal de Educação de Frecheirinha-CE, inclusive para o cargo de professor.

Requer a concessão de liminar para “DETERMINAR à Agravada que proceda com nomeação de ANA CASSIA ARAÚJO VIEIRA no cargo de PROFESSOR PEB I no quadro de pessoal do Poder Executivo do Município de Frecheirinha-CE, conforme Edital nº 001/2020, ou, subsidiariamente, RESERVE a vaga da Agravante, até o julgamento deste recurso, sob pena de multa diária, nos termos no art. 536, § 1º do CPC/2015, nos termos do art. 1.019, I, do CPC” (pg. 37 – ID 6261773).

Passo a apreciar o pedido prematuro. É o breve relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015, conheço do presente recurso de Agravo de Instrumento e passo a apreciar o pedido de efeito suspensivo formulado pelo recorrente.

Ab initio, o Novo Código de Processo Civil/2015 na regra marchetada em seu art. 1.019, inciso I, assim dispõe: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Nessa ordem de ideias, acerca dos requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo no CPC, escorreitas as lições do dileto doutrinador Luiz Guilherme Marioni, ad litteram: “Efeito Suspensivo.

O agravo não tem, em regra, efeito suspensivo.

Pode o relator, contudo, suspender liminarmente a decisão recorrida, atribuindo efeito suspensivo ao recurso até ulterior julgamento (art. 1.019, I, CPC).

Os requisitos para a concessão de efeito suspensivo são aqueles mencionados no art. 1.012, § 4º, do CPC - analogicamente aplicável.

A outorga de efeito suspensivo é a medida adequada quando se pretende simplesmente suspender os efeitos da decisão recorrida.

O relator não pode agregar efeito suspensivo de ofício, sendo imprescindível o requerimento da parte (analogicamente, art. 1.012, § 3º, CPC).

Deferido efeito suspensivo, deve o relator comunicar ao juiz da causa a sua decisão.”(in Novo Código de Processo comentado/ Luiz Guilherme Marioni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. - 2 ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.) Observa-se, pois, que para o deferimento ou não do efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento deve-se aplicar, analogicamente, os requisitos previstos no art. 1.012, §4º do CPC, que assim estabelece: “Art. 1.012.

A apelação terá efeito suspensivo. (...) §4o Nas hipóteses do §1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” Dessarte, conforme se infere da regra acima transcrita, para a concessão do efeito suspensivo, o relator deverá observar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Tendo em vista tratar-se de pleito formulado em sede de Mandado de Segurança, o deferimento da medida liminar pelo magistrado de piso requeria a constatação dos requisitos previstos no art. 7º da Lei 12.016/2009, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de ineficácia da medida caso postergada a sua apreciação.

A respeito desses requisitos necessários ao deferimento da medida liminar, cumpre trazer à discussão os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES: Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fumus boni iuris e periculum in mora. (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 16ª Ed., Malheiros).

Acerca da temática posta em análise, é imperioso destacar que a parte ora recorrente foi classificada no concurso descrito nos autos, porém sua classificação foi fora das vagas ofertadas no certame, isto é, ela foi aprovada dentro das vagas do cadastro de reserva.

Como noticia a recorrente, foram ofertadas 18 (dezoito) vagas regulares e 36 vagas para o cadastro reserva no cargo de Professor PEB I, sendo que destas 36 vagas, apenas 11 (cinco) candidatos foram convocados e nomeados.

A parte autora foi classificada na 18ª colocação do cadastro de reserva, portanto, bem além dos que até aqui foram convocados, segundo suas informações.

No entanto, cediço é que candidato “classificável” (caso da recorrente) detém apenas mera expectativa de direito à nomeação que se convola em direito subjetivo quando restar patente a intenção da administração na contratação, como, por exemplo: a) aprovação do candidato dentro do número de vagas previamente estabelecido no edital; b) preterição na ordem de classificação dos aprovados (Súmula 15 do STF); c) abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37, IV, da Constituição Federal e 12, §2º, da Lei 8.112/1990); e d) comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário.

A respeito do tema, oportuno registrar que, em sede de repercussão geral, o Tribunal Pleno do STF, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, TEMA 784, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, consolidou a orientação de que: Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837.311/PI, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).

GN.

Na espécie, buscando comprovar a preterição que alega ter sofrido, a autora mencionou a realização de seleção para contratação de profissionais por tempo determinado no âmbito do Município de Frecheirinha, que seria fato público e notório, não sendo demonstrada a excepcionalidade hábil a justificá-las.

Todavia, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a “paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017).

Com efeito, compete ao candidato comprovar que as supostas admissões temporárias se sucederam de forma irregular, bem como de que existem cargos vagos suficientes a atingir sua classificação no concurso, configurando-se ambas as situações durante o prazo de validade do certame, o que não se vislumbra nos autos, até o presente momento.

Confira-se, nesse sentido, precedentes deste Tribunal de Justiça envolvendo situação análoga a do presente feito: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO APELATÓRIO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE BREJO SANTO.

CARGO EFETIVO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS EM CONCURSO PÚBLICO.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E EXISTÊNCIA DE VAGAS.

REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O candidato aprovado, cuja classificação está abarcada pelo número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração a discricionariedade de escolher o momento no qual ela se aperfeiçoará, sempre respeitando o prazo de validade do certame.

Precedentes. 2. É ônus da parte autora, candidato aprovado fora do número de vagas, que tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, demonstrar a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sob pena de improcedência do pedido, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.. 3. "A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes" (RMS nº 61.771, STJ). 4.

In casu, a Apelante não comprovou cabalmente que houve a contratação precária por parte da Administração Pública, nem demonstrou a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e preterição arbitrária e imotivada, resultando direito subjetivo à nomeação. 5.

Precedentes jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Sodalício. 6.

Recurso Apelatório conhecido e improvido.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0008603- 97.2019.8.06.0052, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 23/02/2022, data da publicação: 23/02/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO.

PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

MERA EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

A sentença sub judice, penhorada na jurisprudência nacional, segundo a qual, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, possui, apenas, mera expectativa de direito à nomeação no período de validade do certame.

Na hipótese, a autora fora aprovada fora do número de vagas, inexistindo comprovação de que tenha havido nomeação precária ou preterição da ordem de classificação para o cargo almejado pela requerente.

II.

Deveras, a matéria em discussão não é mais motivo de inquietação, haja vista o julgamento do RE 837.311 RG/PI (relatoria do Min.

Luiz Fux, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18.4.2016), no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame", que firmou a tese de que somente haverá direito subjetivo à nomeação em concurso público, quando houver aprovação dentro do número de vagas; quando houver preterição na nomeação não observando a ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, houver preterição de candidato aprovado fora do número de vagas de forma arbitrária e imotivada pela Administração, a ser comprovada pelo candidato.

III.

Nesse considerar, a promovente sustenta que, em 2013, vinte e umconcursados ingressaram com ação judicial nº 8042-83.2013.8.06.0052 que resultou na anulação de decretos 26 a 29, do Prefeito Municipal à época e como consequência foram feitas 130 (cento e trinta) novas convocações, mas não alcançou a autora e mais centenas de concursados, devendo, pois, seremanulados todos os contratos temporários para ceder lugar a sua nomeação.

IV.

Mesmo diante dessas circunstâncias, em nenhum instante a demandante apresentou prova que tenha ficado dentro do número de vagas, de molde a provar os fatos constitutivos de seu direito.

Com efeito, é ônus da candidata provar os fatos constitutivos do seu direito, em especial, apresentar prova da vacância de cargos suficientes a atingir sua classificação no concurso durante seu prazo de validade, devendo demonstrar, ainda, a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, sendo cumulativos esses requisitos, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

V.

De fato, "o ônus da prova como regra de conduta, a teor do art. 373 é atribuído de acordo com o interesse na afirmação do fato.

Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, porque são aqueles que poderão levar à procedência de seu pedido.

Ao réu caberá o ônus de provar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor, porque poderão levar à improcedência do pedido formulado na petição inicial.

Se o réu se limitar a negar o fato constitutivo do direito alegado pelo autor, o ônus continuará cabendo a este último.

Sob as perspectivas das partes, o art. 373 lhes permite traçar sua estratégia probatória, exercendo um papel de regra de conduta."VI.Além disso, ausente a necessária demonstração de que a contratação temporária não se destinava a suprir vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e, repita-se, de que existiam cargos efetivos vagos em número que alcançasse a classificação da candidata interessada.

VII.

Destaque-se que a existência de eventuais contratos de trabalho temporários, ainda que irregulares, não resultaria a imediata convolação da mera expectativa de nomeação em direito subjetivo a esta, posto que não se pode convocar candidato para cargo público efetivo, fixado exclusivamente em lei, conforme determina a Constituição Federal (art. 37, I), sem a correspondente existência de vaga.

VIII.

Conclui-se, portanto, que deve ser comprovado pelo candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizadas no edital, de maneira inequívoca, a existência de cargos vagos e a realização de preterição indevida por parte da Administração Pública.

IX.

Recurso de Apelação conhecido e improvido. (Apelação Cível-0050017-41.2020.8.06.0052,Rel.

Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO,3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:07/02/2022, data da publicação:07/02/2022) (destacouse) Nesse sentido, tem-se que a existência de cargos efetivos vagos costuma acontecer com a edição de lei criadora de novos postos, com desistências de candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas, ou com exonerações e aposentadorias de servidores efetivos.

Com efeito, a contratação precária de servidores, ainda que demonstrada, denotaria apenas a necessidade de serviço, o que não é suficiente à caracterização do direito subjetivo à nomeação, na forma do art. 37, II, da Constituição Federal.

Portanto, a despeito das razões lançadas pela parte agravante, após examinar as nuances do caso concreto e considerando as premissas acima descritas, não antevemos, no presente momento, a probabilidade do direito sustentado no recurso em tela, sendo medida forçosa e salutar de justiça o indeferimento da medida prematura.

Diante do exposto indefiro o pedido de tutela antecipada recursal ora requestado.

Intimem-se as partes da presente decisão.

Ocasião em que será intimada a parte agravada para apresentar – querendo – contrarrazões ao presente Instrumento, no prazo legal, conforme previsto no art. 1.019, II, do CPC/15.

Comunique-se o presente decisum ao magistrado de planície.

Expedientes necessários.

Fortaleza, 14 de março de 2023 PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Desembargador Relator