TJCE - 0200759-74.2022.8.06.0160

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SANTA QUITÉRIA 2ª VARA CÍVEL Vistos em inspeção.

I – RELATÓRIO ODIRLEI PESSOA RAMOS, ajuizou a presente AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER em face do MUNICÍPIO DE SANTA QUITÉRIA alegando, em síntese, ser servidor público municipal e sofrer descontos em forma de recolhimento de contribuição previdenciária indevida em seus vencimentos, havendo incidência de descontos no adicional de insalubridade.

Requer que seja a demanda julgada procedente, condenando a Municipalidade à repetição dos valores ilegalmente descontados, bem como que se abstenha de descontar a contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade.

Juntou os documentos, inclusive fichas financeiras dos anos anteriores ao ajuizamento da demanda, onde constam deduções nas verbas que o autor reclama.

Citado, o requerido apresentou contestação (ID 43303190) alegando, preliminarmente, ausência de interesse processual, impugnação ao pedido de justiça gratuita e prescrição; no mérito, que jamais procedeu aos descontos sem amparo legal e que a requerente não faz jus à restituição dos valores.

Requereu a improcedência da ação.

Intimado para apresentação de réplica, o autor nada apresentou (ID 43303187).

Despacho de ID 43303182 determinando a intimação das partes para informarem eventuais requerimentos de produção de prova, havendo resposta da municipalidade (ID 53741465) no sentido de requerer que fosse concedido prazo para apresentação de extratos de pagamentos ao autor.

Concedido o prazo, nada for juntado aos autos (ID 3666686). É o relatório.

Fundamento e decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO a) Julgamento antecipado A causa dispensa a produção doutras provas além das documentais já produzidas nos autos, razão pela qual é pertinente o julgamento antecipado do mérito da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC. b) Preliminar de ausência de interesse de agir Conquanto seja imperioso reconhecer que a busca pela intervenção jurisdicional deva ser subsidiária, como uma maneira de vencer a pretensão resistida da contraparte, observo que, no caso, é de se dispensar a exigência de demonstração de requerimento administrativo prévio ante a clara renitência da municipalidade em quitar a verba, tendo em vista as numerosas ações judiciais neste mesmo sentido, além do entendimento esposado pela administração local no bojo da contestação, razão pela qual refuto tal preliminar. c) Impugnação à gratuidade da justiça Preliminarmente, apresentou a parte ré impugnação à gratuidade da justiça, contudo, a rejeito.

Ocorre que a parte não trouxe aos autos qualquer prova no sentido de que a parte autora possa a vir arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Portanto, são argumentos destituídos de qualquer prova, sendo insuficientes para afastar a presunção, já que não levou em consideração as necessidades e gastos do mesmo.

Ademais, o ônus a fim de provar tal alegação cabia ao Município, tendo em vista ser quem levantou tal argumento. d) Prejudicial de prescrição No ponto, de bom tom adiantar que, de fato, a prescrição para cobrança em face da Fazenda Pública de quaisquer das esferas é quinquenal, incidindo, na espécie, a norma prevista pelo artigo 1° do Decreto n° 20.910/32: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Esse já foi o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal local: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE FÉRIAS.

VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 163).

DIREITO À RESTITUIÇÃO DO MONTANTE RECOLHIDO DE MANEIRA INDEVIDA, RESSALVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

ART. 165, I DO CTN.

SENTENÇA MANTIDA. (…) 3.

Tema 163 da jurisprudência do STF: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade". 4.

Direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 165, inciso I do CTN, ressalvada a prescrição quinquenal. - Apelação Cível conhecida e desprovida. - Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0010747-87.2019.8.06.0167, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação cível interposta, para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, 29 de março de 2021 DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora. (TJ-CE - AC: 00107478720198060167 CE 0010747-87.2019.8.06.0167, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 29/03/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 29/03/2021).

Grifei.

Assim é que forçoso reconhecer prescritos os débitos anteriores aos 05 (cinco) anos contados do ajuizamento da querela, ou seja, 15/07/2017. e) Mérito O pedido da parte autora procede em parte.

Trata-se de ação proposta pelo requerente, servidor público municipal em atividade, objetivando a restituição de valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade.

A incidência de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pela parte demandante é comprovada por meio de simples cálculo aritmético, conforme contracheque acostado aos autos, remanescendo apenas a solução jurídica da questão.

O artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal assegurou o recebimento de adicional para aqueles que exercem atividades insalubres ou perigosas, com a menção de que estes adicionais serão pagos na forma da lei.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Quanto à sua natureza jurídica, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que "tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária" (REsp 1.230.957/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 18/03/2014).

Como cediço, os descontos previdenciários devem guardar estrita relação com o valor do benefício que os contribuintes receberão por ocasião de sua aposentadoria, sendo que as verbas utilizadas no cálculo do valor mensal da contribuição previdenciária deverão ser as mesmas utilizadas na base de cálculo do valor do benefício previdenciário a ser concedido aos servidores, razão pela qual verbas de caráter temporário e indenizatório devem ser excluídas do referido cálculo.

A própria Constituição Federal estabelece que os ganhos habituais do trabalhador, a qualquer título, serão considerados para fins de contribuição previdenciária e consequente repercussão no benefício previdenciário.

Confira-se, sobre o tema, o artigo 201, § 11, da Constituição Federal: § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Conclui-se, portanto, que se o servidor inativo não usufrui de verbas relativas a adicional de insalubridade, não é razoável admitir que, enquanto em atividade, sofra descontos previdenciários incidentes sobre tal vantagem, sob pena de ofensa a preceito constitucional.

Ou seja, as verbas utilizadas no cálculo do valor mensal da contribuição previdenciária deverão ser as mesmas utilizadas na base de cálculo do valor do benefício previdenciário a ser concedido ao servidor.

Logo, a contribuição à previdência deve incidir somente sobre as verbas que integram a remuneração do contribuinte, afastando-se as verbas recebidas com caráter transitório.

No caso em apreço, a verba recebida pela parte autora a título de adicional de insalubridade é eventual, ou seja, transitórias, recebidas durante a atividade.

Portanto, ela não incorpora os vencimentos, devendo ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.

A matéria teve a repercussão geral reconhecida nos autos do Recurso Extraordinário 593.068 (tema 163), cujo mérito foi julgado no dia 11/10/2018, tendo como relator o Min.

Roberto Barroso.

Na oportunidade, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: Tema 163 da Repercussão Geral.

Tese: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade", vencido o Ministro Marco Aurélio.

Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki.

Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.

Plenário, 11.10.2018. (grifei).

Nesse sentido, ainda, menciono julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará, o qual decidiu: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

VANTAGEM NÃO INCORPORÁVEL PARA APOSENTADORIA.

ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES STJ E TJCE.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

PERCENTUAL DA VERBA HONORÁRIA FIXADO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

APELO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1.

A controvérsia cinge-se a aferir a legalidade dos descontos previdenciários efetuados sobre os valores recebidos a título de "terço de férias" por servidora pública municipal. 2.

O STF, com espeque no art. 201, § 11, da Lei Maior, possui diversos precedentes no sentido de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária" (AgR no AI 603.537/DF, 2ª Turma, Rel.

Min.

Eros Grau, DJ de 30.3.2007).

O terço de férias não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria (cf.

ADI 2.579, Rel.

Min.

Carlos Velloso, DJ de 26-9-2003; ADI 1.158, Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJE de 8-10-2014), razão pela qual não se justifica a incidência dos descontos previdenciários sobre tal verba. 3.

Essa é a conclusão extraída do RE nº 593.068/SC, julgado na sistemática de repercussão geral (TEMA 163), ficando estabelecida a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade." 4.

A compensação prevista nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91 referem-se a tributos e contribuições previdenciárias federais e constituem faculdade do contribuinte (Súmula 461 do STJ), razão pela qual nãomerece acolhida o pleito de compensação formulado pelo recorrente. 5.

Conforme prevê o § 4º do art. 85 do CPC, quando se tratar de sentença ilíquida, o percentual deverá ser fixado por ocasião da liquidação de sentença. 6.

Apelação conhecida e provida parcialmente.

Sentença reformada apenas para determinar que o arbitramento do percentual dos honorários advocatícios seja postergado para a fase de liquidação.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da apelação para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 25 de abril de 2022.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator. (Apelação Cível - 0007270-82.2016.8.06.0160, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 25/04/2022, data da publicação: 25/04/2022) Deste modo, imperioso o acolhimento da pretensão da parte demandante de condenação do réu à restituição dos valores descontados indevidamente referentes, consoante regra disposta no artigo 165, I, do Código Tributário Nacional, visto que as contribuições previdenciárias possuem natureza tributária e, portanto, se submetem ao regime jurídico-tributário.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inaugural, com análise do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para o fim de condenar a municipalidade requerida: a) a abster-se de descontar a contribuição previdenciária do adicional de insalubridade, após o trânsito em julgado; b) a restituir à parte requerente, de forma simples, o valor referente à contribuição previdenciária descontada do sobredito adicional, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, ou seja, 28/06/2017, com correção monetária, desde o vencimento de cada uma das verbas, pelo IPCA-E e com juros de mora pelos índices da poupança, a contar da citação, conforme orientação jurisprudencial do STJ, firmada sob o rito dos recursos repetitivos (tema 905).

Tendo em vista que o reconhecimento da quantia devida depende tão somente de cálculos aritméticos, dispensável a etapa de liquidação de sentença, cabendo ao credor apresentar na etapa de cumprimento a conta respectiva, nos termos do art. 509, § 2º, c/c art. 524, ambos do CPC.

Condeno a parte requerida ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais à contraparte, entretanto, reservo-me quanto ao arbitramento do percentual dos honorários apenas para a fase de liquidação, postergando para tal momento a determinação do quantum, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Deixo de condenar o demandado ao pagamento de custas processuais ante a isenção legal do ente público concedida no art. 5º, I, da Lei estadual nº. 16.132/2016.

Conquanto ilíquida a sentença, de plano se observa que o valor a ser alcançado nos cálculos aritméticos do credor se distancia em muito do teto inserido no art. 496, § 3º, III, do CPC, razão pela qual deixo de reconhecer a necessidade de remessa necessária.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado e nada sendo postulado, arquive-se.

Santa Quitéria, data da assinatura digital.

PAULO HENRIQUE LIMA SOARES Juiz Substituto Titular da 2ª Vara Cível da Comarca de Santa Quitéria