TJCE - 3000007-93.2023.8.06.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3000007-93.2023.8.06.0000 AGRAVANTE: MARIA IVANILDE BEZERRA MARIANO AGRAVADO: GUILHERME SAMPAIO SARAIVA (PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BARBALHA/CE) ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA – JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE BARBALHA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido liminar interposto por MARIA IVANILDE BEZERRA MARIANO, tendo como agravado GUILHERME SAMPAIO SARAIVA (prefeito do Município de Barbalha/CE), contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Barbalha, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 3000579-51.2022.8.06.0043, indeferiu o pedido liminar referente.

Quanto ao caso, destaca-se o relatório do decisum recorrido: Cogita-se mandado de segurança impetrado por MARIA IVANILDE BEZERRA MARIANO, apontando como autoridade coatora o PREFEITO MUNICIPAL DE BARBALHA/CE, na pessoa do Sr.

GUILHERME SAMPAIO SARAIVA.

Alega a impetrante, em substância, que é servidora pública efetiva do Município de Barbalha, ocupando o cargo de Professora.

Aduz que em 18/09/2019 obteve aposentadoria por tempo de serviço junto ao INSS.

Ocorre que, em 01 de dezembro de 2022, recebeu comunicado da Diretora de Recursos Humanos da Secretaria de Educação informando o rompimento do vínculo funcional da impetrante com a administração municipal, sob o argumento de que tal ato decorreria dos efeitos do disposto no § 2º, do art. 200, da Lei Complementar nº 002/2022.

Sustenta a existência de jurisprudência no sentido de que a aposentadoria do servidor público pelo Regime Geral de Previdência Social não implica extinção de seu vínculo funcional com a Administração Pública.

Requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade coatora reintegre a impetrante nas mesmas condições em que vinha exercendo, mantendo-se o vínculo laboral com o Munícipio de Barbalha.

Diante de tais fatos, o juízo de primeiro grau proferiu decisão indeferindo o pleito liminar (ID nº 49565043).

Visando à modificação da decisão, houve interposição do presente recurso, no qual a parte agravante narra o seguinte (Num. 5793286 - Pág. 2-3): A agravante impetrou Ação de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar pleiteando sua reintegração no serviço público, em face de ato praticado pelo Prefeito Municipal de Barbalha/CE, que efetivou sua exoneração da função de professora estável do Município, em decorrência de se tratar de professora aposentada pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS, no Regime da Consolidação das Leis de Trabalha – CLT, em exercício de readaptação funcional prevista no art. 62, § 1º, do Plano de Cargos Carreira e Remuneração do Magistério – Lei Municipal nº 1.887/2010.

Para tanto, comprovou a agravante que quando da obtenção de sua aposentadoria por tempo de serviço pelo INSS ocorrido em 18/09/2019, o regime jurídico adotado pelo Município era o celetista, situação que não implicava em vacância de cargo, posto ser a impetrante detentora de emprego público regido pela legislação especial (CLT), onde a aposentadoria conquistada nesse regime não extingue o contrato de trabalho, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos das ADINs 1.770 e 1.721.

Em petição de ID 49502724, comprovou que seu ato de exoneração, consistente na portaria de nº 30.11.026/2022, foi editado em 30 de novembro de 2022 pela autoridade impetrada e publicado no Diário Oficial dos Municípios do Ceará no dia 06/12/2022, apontando por motivação os efeitos do art. 200, § 2º, da Lei Complementar nº 002/2022, que trata dos servidores aposentados readaptados.

Em socorro ao seu direito líquido e certo de ser reintegrada no serviço público municipal, invocou a agravante a proteção do art. 41, § 1º, incisos II e III, da Constituição Federal, do art. 6º da Emenda Constitucional 103/2019, dos arts. 48, incisos I a X e 62, § 1º, da lei municipal nº 1.887/2010, do art. 5º, inciso LIV, da CF e ainda a Súmula nº 20 do Supremo Tribunal Federal.

Assim, alega que os pontos elencados abaixo. a) Inexistência de previsão legal de vacância no momento do ato de concessão da aposentadoria pelo RGPS (18/09/2019), bem como o fato de, à época, ser a parte agravante titular de emprego público regido pela CLT, salientando incompatibilidade entre o instituto da vacância de cargo e aposentadoria voluntária no regime da CLT, in verbis (ID Num. 5793286 – Pág. 10-11): Quando do ato da aposentadoria da agravante, ocorrido em 18/09/2019, inexistia lei local prevendo a vacância de cargo, além disso a agravante não era titular de cargo público e sim de emprego público regido pela CLT, situação em que não ocorre a vacância de cargo, muito menos a extinção do contrato de trabalho.

Neste ponto, cabe destacar que o Município de Barbalha adotou o regime CELETISTA para seus servidores por meio da lei municipal nº 1.513/2002 e da Emenda à Lei Orgânica 08/2013, anexadas no ID 49390782 da ação originária, somente tendo havido a transmudação para o regime estatuário em 10/03/2022 conforme Lei Complementar nº 002/2022.

Assim dispõe a lei municipal nº 1.513/2002: Art. 1º - O Regime Jurídico aplicado aos Servidores Públicos Municipais é o constante do Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943 – Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 2º - Os servidores Públicos Municipais ficam vinculados aos regime de Previdência Social do Instituto Nacional da Seguridade Social - INSS.

No mesmo sentido dispunha a Emenda à Lei Orgânica nº 08/2013: Art. 1º - O Parágrafo único do art. 70 da Lei Orgânica Municipal, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 70...

Parágrafo Único – O Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais é o da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT previsto no Decreto Lei Federal nº 5.452/1943, de 01 de maio de 1943, só podendo ser alterado o Regime vigente por Assembleia Municipal Constituinte quando convocada para elaboração de uma nova Lei Orgânica Municipal.

Há verdadeira incompatibilidade jurídica entre o instituto da vacância de cargo e o ato da aposentadoria voluntária concedida nos regimes da CLT e do RGPS, sendo descabido se falar em vacância de cargo nessa situação, tendo por assertiva o fato de que o benefício previdenciário não é concedido pelo ente público e nem será pelo mesmo suportado financeiramente. b) Inaplicabilidade do art. 20, inciso III do regime estatutário recém constituído (Lei Complementar nº 002/2022, de 09 de março de 2022 – Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Barbalha) – que prevê aposentadoria como forma de vacância do cargo – às aposentadoria concedidas na vigência do regime celetista (Num. 5793286 - Pág. 12-13): Não se desconhece que ao servidor público insubsiste direito adquirido a regime jurídico, nos termos dos precedentes firmados pelo STF, porém a matéria aqui em debate é decidir se o ato de aposentadoria voluntária da agravante concedida nos regimes CELETISTA e RGPS, antes da Emenda Constitucional nº 103/2019, enseja a vacância de cargo e consequente exoneração da impetrante conforme apontado na decisão agravada, o que, data vênia, discordamos por completo.

Não se trata aqui de direito adquirido a regime jurídico, e sim de aplicação do princípio tempus regit actum, de maneira que deve ser aplicada a legislação vigente à época da aposentadoria da servidor. c) Aposentadoria concedida antes da EC 103/2019, devendo incidir a tese fixada pelo STF no julgamento do tema nº 606 (Num. 5793286 - Pág. 13-14): Tão é evidente que o ato de aposentadoria voluntária de empregado público concedido nos regimes CELETISTA e RGPS antes da vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, não enseja vacância de cargo e não acarreta a extinção do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição, que a citada Emenda Constitucional tratou de inserir o § 14 ao art. 37 da Constituição Federal, com a seguinte redação: § 14.

A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.

Porém a própria Emenda Constitucional 103/2019 ressalvou em seu artigo 6º, que o disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica às aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, ou seja, inexiste legalmente vacância de cargo ou extinção do vínculo que gerou o tempo de contribuição em relação às aposentadorias de empregados públicos concedidas pelo RGPS anteriormente a 13/11/2019 (data da publicação de EC 103/2019: Vejamos: EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 Art. 6º O disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

A propósito, sobre o assunto, já sob a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido no RE 655283, em que teve como Relator o Eminente Ministro Marco Aurélio, com força de repercussão geral, no tema 606, fixou a seguinte tese: “A natureza do ato de demissão de empregado público é constitucional-administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça comum para julgar a questão.

A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º” d) Dispositivo legal que serviu de base à exoneração (art. 200, § 2º, da Lei Complementar nº 002/2022) instituiu tratamento discriminatório para os servidores aposentados readaptados (Num. 5793286 - Pág. 18-19): Não se pode deixar de considerar que o mencionado dispositivo legal, em seu caput, assegura que os servidores que tenham se aposentado antes de 12 de novembro de 2019 continuarão em atividade, dado ao direito adquirido, conforme garantido pela Emenda Constitucional nº 103/2019 – Reforma da Previdência – até a aposentadoria compulsória, no entanto em seu § 2º foi criado tratamento discriminatório para os servidores aposentados readaptados de função pelo simples motivo de que por razões de saúde estes não podem retornar às funções originárias do concurso público, atitude essa perpetrada pela administração municipal que vem a ferir o princípio da igualdade previsto no art. 5º da Constituição Federal: (...) e) Ausência de atenção ao princípio do devido processo legal – em âmbito administrativo – consoante súmula nº 20 do STF.

Do exposto, requer a concessão de efeito liminar ao recurso e, ao final, o provimento recursal, sendo o pleito liminar feito nos seguintes termos: “A) Conceder o efeito substitutivo ativo ao presente recurso, concedendo a Liminar Recursal, para o fim de determinar que a autoridade agravada proceda a imediata correção da ilegalidade praticada, efetivando a REINTEGRAÇÃO da agravante nas mesmas condições em que vinha exercendo suas atividades anteriormente ao ato que impôs a exoneração do serviço público, fixando-se pena de multa pecuniária diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a hipótese de transgressão do preceito, revertida em favor da agravante;” Eis o que importa relatar.

Fundamento e decido.

De saída, para a concessão de efeito liminar em Agravo de Instrumento, é salutar que os fundamentos do recurso sejam relevantes e expressem a plausibilidade jurídica da tese exposta, bem como haja a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ou de incerta reparação, caso venha a parte recorrente a obter êxito ao final.

Primeiramente, imperativo distinguir o Tema nº 606 (Leading Case RE 655283) e Tema nº 1150 (Leading Case RE 1302501) ambos do STF, cabendo destacar trecho do acórdão que reconheceu existência de repercussão geral no âmbito do RE 1302501 RG sobre a questão: Importa, de igual modo, considerar a existência de distinguishing relevante entre a questão versada neste recurso extraordinário com aquela discutida no RE 655.283 (Rel.

Min.

Marco Aurélio, Tema 606 da Repercussão Geral).

De fato, no Tema 606 da repercussão geral, esta Corte foi chamada a decidir, no que aqui interessa, sobre a possibilidade de reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência de aposentadoria espontânea e a respectiva acumulação de proventos com vencimentos.

Por outro lado, o presente recurso extraordinário, como relatado, cuida de pedido de reintegração de servidora pública ocupante de cargo efetivo regido pelo regime jurídico estatutário, mas sem regime próprio de previdência.

In casu, a servidora municipal requereu aposentadoria voluntária, paga pelo regime geral de previdência (RGPS), e foi exonerada em virtude de expressa previsão legal do Município de que a aposentadoria é causa de vacância do cargo.

Assim, em síntese, o tema nº 606 diz respeito à reintegração dos empregados públicos dispensados em razão da aposentadoria voluntária; enquanto o tema nº 1150 versa sobre reintegração de servidor público sem regime próprio de previdência.

Na hipótese dos autos, a parte agravante, inicialmente, detinha status de empregada pública mantendo relação celetista com o Município de Barbalha – ora agravado – dada sua aprovação em concurso público para cargo de professora, sendo readaptada por motivos de saúde confirmado por sentença (Num. 5793287 - Pág. 51), tendo se aposentado, mediante requerimento ao INSS, pelo RGPS, tendo início sua aposentadoria na data de 18/09/2019 (ID 5793289 - Pág. 1).

Ocorre que, em razão da aposentadoria ter ocorrido em momento anterior à EC 103/2019, há possibilidade de continuidade do exercício das atividades conforme tese firmada no tema nº 606 do STF, in verbis: A natureza do ato de demissão de empregado público é constitucional-administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça comum para julgar a questão.

A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º.

Assim, a parte promovente seria inserida na parte final da tese, que excetua empregados públicos aposentados antes da entrada em vigor da EC 103/19.

Ocorre que, em face da superveniência da Lei Complementar Municipal nº 02/2022, houve modificação do regime jurídico, que passou a ser estatutário, sendo a impetrante exonerada pela Portaria nº 30.11.026/2022 datada de 20 de novembro de 2022 (ID Num. 49503525 - Pág. 1), com base no artigo 200, § 2º da LC Municipal nº 02/2022 que preceitua (Num. 5793288 - Pág. 57): Art. 200 – Os servidores que tenham se aposentado antes de 12 de novembro de 2019 continuarão em atividade, dado o direito adquirido, conforme garantido pela Emenda Constitucional nº 103/2019 – Reforma da Previdência -, até a aposentadoria compulsória. §1º - Aos servidores de que trata o caput deste artigo, que permanecerem no efetivo exercício da atividade para a qual ingressaram no serviço público, será concedida gratificação no percentual de 8% (oito por cento) sobre a remuneração, enquanto mantiverem vínculo com o Município. § 2º - Os servidores de que trata o caput deste artigo que se encontrarem readaptados serão desligados dos quadros do Município, a menos que retornem ao efetivo exercício da atividade para a qual ingressaram no serviço público, após submissão a perícia por junta médica.

Verifica-se que esse artigo 200, caput, tratou exatamente da condição daqueles aposentados antes da EC 109/2019, tratando a permanência em atividade como Direito Adquirido; todavia, quanto àqueles readaptados em atividade, prevê o retorno ao exercício da atividade originária, sob pena de desligamento.

Inobstante análise da compatibilidade do dispositivo em questão com a Constituição Federal – mormente seu artigo 05 – neste momento processual reputa-se suficiente para caracterizar o fumus boni juris a ausência de respeito ao devido processo legal que se aplica no âmbito administrativo, mormente em se tratando de desligamento de servidor.

Portanto, no que tange ao requisito em questão o entendimento é, neste momento processual, em juízo de cognição sumária, pela sua presença.

Isso porque, no caso, a impetrante foi sumariamente exonerada pela Portaria nº 30.11.026/2022 datada de 20 de novembro de 2022 (ID Num. 49503525 - Pág. 1) com base no art. 200, §2º da LC 02/2022, cuja redação preceitua que os aposentados readaptados em exercício devem retornar ao cargo de origem sob pena de desligamento.

Na hipótese, imperativa observância da súmula 20 do STF, que preceitua: “É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso.” Cabendo jurisprudência do STF correlata à mencionada súmula: Processo administrativo com ampla defesa e exoneração de servidor estável Depreende-se do excerto acima transcrito que o Tribunal de Justiça concluiu, com fundamento nos fatos e nas provas dos autos, que o agravado era estável ao tempo da exoneração e que o seu desligamento do serviço público se deu sem a instauração de prévio procedimento em que fossem asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa, motivos pelos quais determinou sua reintegração ao cargo.

Desse modo, conforme expresso na decisão agravada, é certo que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com o entendimento desta Corte, que, em inúmeros julgados, afirmou a necessidade da observância do devido processo legal para a anulação de ato administrativo que tenha repercussão no campo de interesses individuais de servidor público, no caso dos autos, a própria investidura do servidor no cargo público.

Mais recentemente, o Plenário desta Corte, ao apreciar o mérito do RE 594.296/MG, de minha relatoria, cuja repercussão geral havia sido reconhecida, concluiu que qualquer ato da Administração Pública que repercuta no campo dos interesses individuais do cidadão deve ser precedido de prévio procedimento administrativo no qual se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, garantias previstas no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. [RE 590.964 AGR, rel. min Dias Toffoli, 1ª T, j. 16-10-2012, DJE 222 de 12-11-2012.] Com efeito, a Constituição Federal de 1988 preceitua: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; À luz desse dispositivo constitucional, não se reputa como válido ato administrativo produzido unilateralmente que, subitamente, procede ao desligamento de servidor mediante exoneração, sem possibilitar qualquer manifestação da parte prejudicada; sendo certo que, a despeito da pertinência ou não do direito à permanência em exercício, necessário observar os ditames do devido processo legal.

Nesse sentido, observe-se julgado do TJ/CE: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.

AFASTAMENTO SUMÁRIO DO CARGO PÚBLICO SEM O DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

NULIDADE DO ATO.

REINTEGRAÇÃO.

DIREITO ÀS VANTAGENS INERENTES AO CARGO DURANTE O PERÍODO DE AFASTAMENTO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

REMESSA E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA CONFIRMADA. (...) II – Tratando-se de ato administrativo com reflexos no direito do administrado, é necessário o regular procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, bem como das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88, requisitos que, se não observados, tornam o ato inválido, com o restabelecimento de todos os direitos inerentes ao cargo durante o período do afastamento. (…) .

IV – Recursos conhecidos e improvidos.

Sentença mantida. (TJ-CE - APL: 00029834920008060027 CE 0002983-49.2000.8.06.0027, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 26/03/2018, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/03/2018) Assim, consoante julgado elencado acima deste Tribunal, tratando-se de ato administrativo com reflexo no direito do administrado, necessária observância do devido processo legal e dos seus corolários – mormente ampla defesa e contraditório – em respeito ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988 sob pena de invalidade do ato; estando, no caso em questão, a não observância daquele – em juízo de cognição sumária – devidamente comprovada.

Portanto – em juízo perfunctório, neste momento processual – o entendimento é no sentido de que se encontra consubstanciado o fumus boni juris necessário ao deferimento do efeito pretendido liminarmente.

Quanto ao periculum in mora, encontra-se caracterizado no fato de que a exoneração da impetrante implica em supressão da remuneração, verba de caráter alimentar, não se reputando prudente aguardar o deslinde processual, dado perigo de dano, para decidir a questão.

Nesse panorama – em juízo de cognição sumária, sem prejuízo de decisão ulterior em sentido diverso – o entendimento é pela concessão do efeito pleiteado liminarmente.

Do exposto, defiro o pedido de efeito ativo, determinando que a autoridade agravada proceda à reintegração da agravante nas mesmas condições em que vinha exercendo suas atividades anteriormente ao ato que impôs a exoneração do serviço público.

Comunique-se o Juízo de primeiro grau do inteiro teor da presente decisão (art. 1019, inciso I, do CPC/2015).

Intime-se a parte agravada para responder o recurso, em conformidade com o art. 1.019, inciso II, do CPC/2015.

Em seguida, abra-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça.

Empós, voltem os autos conclusos.

Fortaleza, 20 de março de 2023.

Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora