TJCE - 0200469-57.2022.8.06.0096

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por ANTONIA ELIANE BARROSO em face do MUNICÍPIO DE IPUEIRAS (CE).

Afirma que é servidora pública municipal (Auxiliar de Serviços Gerais no HMOM) e que exerce as suas funções em condições insalubres.

Sustenta que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

Requer a condenação do requerido ao pagamento do adicional de insalubridade à base de 20% da sua remuneração.

Juntou documentos às fls. 09/70.

Citado, o requerido apresentou a contestação, alegando que o requerido não labora em condições insalubres e que não há lei regulamentando a benefício.

Requer a improcedência dos pedidos.

Réplica às fls. 90/92.

Intimadas as partes para especificarem quais provam pretendiam produzir.

As partes quedaram-se inertes (fl. 102). É o relatório.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO.

Primeiramente, tendo em vista que a parte autora requereu o aproveitamento de perícia realizada no ano de 2015 como prova emprestada, entendo por bem indeferir o referido pedido, haja vista ser desnecessária a realização de perícia e /ou o aproveitamento de perícia já realizada, uma vez que para a concessão do benefício pleiteado (adicional de insalubridade) é necessária a existência de legislação que a regulamente, o que não é o caso dos autos.

Assim, o feito comporta julgamento antecipado do mérito, com fundamento no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, mormente considerando tudo que dos autos constam.

Feitas tais considerações, passo à análise do mérito.

III – DO MÉRITO.

Não há questões pendentes.

Presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, passo ao exame do mérito.

Cumpre definir se a parte autora tem direito ao adicional de insalubridade.

Trago à colação a disciplina dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou penosidade do Município de Ipueiras (CE), prevista nos arts. 66 a 68 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei Municipal nº 382/1993).

Art. 66- Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou contato permanente com substâncias toxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1º- O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens. § 2º- O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 67- Haverá permanente controle da atividade de funcionário em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único – A funcionária gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações em locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em locais salubre e em serviço não perigoso.

Art. 68- Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações específicas na legislação municipal.

Parágrafo único – Os locais de trabalho e os funcionários que operam com raios X ou substâncias radioativas devem ser mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizantes não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.

Pois bem.

Evoluindo na compreensão do tema, é de se destacar, inicialmente, que a administração púbica deve observar o princípio da legalidade.

A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho aponta que “o princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração.

Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei.

Não o sendo, a atividade é ilícita”. (in Manual de Direito Administrativo – 33. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.

Cap. 1.

Item.

V. 1.1.) O art. 68 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais estabelece que “na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações específicas na legislação municipal”.

Referido dispositivo, como se observa, é norma que depende de complementação ou regulamentação através de outra lei para que tenha eficácia plena, porquanto embora preveja o benefício aos seus servidores, o estatuto destacado não fixou os limites e os critérios para o pagamento, o que não pode ser feito sem o amparo legal.

Assim, não havendo a regulamentação, não há como deferir os pedidos.

Quanto ao tema, colho julgados das três Câmaras de Direito Público e.TJCE: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL REGULAMENTANDO O INSTITUTO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E TJCE.

REMESSA AVOCADA DE OFÍCIO E PROVIDA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O art. 68, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ipueiras (Lei Municipal nº 382/1993), dispõe que "Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações específicas na legislação municipal"; inexistindo lei regulamentadora até o presente momento. 2.

Tratando-se de demanda envolvendo servidora pública municipal com vínculo estatutário, deve o adicional de insalubridade por ela reclamado estar regulamentado em lei municipal de iniciativa do Poder Executivo, disciplinando inclusive os graus de insalubridade e percentuais cabíveis para cada categoria. 3.

Inexistindo legislação complementar, não há falar em pagamento do adicional em observância ao princípio da legalidade, não podendo o Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, pilar do Estado de Direito (art. 2º da CF/1988). 4.

Remessa avocada, apelação conhecida, ambas providas.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em avocar a remessa necessária e conhecer o recurso de apelação, dando-lhes provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

RELATOR (0010400-78.2016.8.06.0096 - Relator (a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO; Comarca: Ipueiras; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Ipueiras; Data do julgamento: 05/04/2021; Data de registro: 05/04/2021).

RECURSO APELATÓRIO EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SERVIDOR(A) PÚBLICO(A) MUNICIPAL.

OCUPANTE DO CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

INAPLICABILIDADE DO ART. 794 DA CLT.

OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

MÉRITO.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

LEI MUNICIPAL Nº 2.092/2014 (REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE IGUATU).

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA.

PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Preliminar de nulidade da sentença afastada, na medida em que foram assegurados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, pois inócua a realização de perícia técnica em virtude da ausência de previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade. 2.

Inaplicável o art. 794 da CLT, porquanto sujeito aos processos pertinentes à Justiça do Trabalho, não se adequado, por óbvio, ao caso ora discutido. 3.

A legalidade é o princípio primeiro e fundamental, devendo rodear a administração pública, como decorre do art. 37, caput, da Constituição Federal. 4.

O pedido de realização de perícia técnica para apuração de grau de insalubridade esbarra na ausência de regulamentação local. 5.

A Lei Municipal nº 2.092/2014 (Regime Jurídico dos Servidores Municipais de Iguatu), é norma de eficácia limitada, pois em seu art. 68, prevê o pagamento do adicional de insalubridade, porém, o art. 70 da mesma norma municipal, remete à lei própria a definição das atividades insalubres e perigosas. 6.

Inexistindo a legislação municipal complementar, não há falar em pagamento do adicional de insalubridade, em observância ao Princípio da Legalidade, não podendo o Poder Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF). 7.

Recurso Apelatório conhecido, para rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso Apelatório, para rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (0003752-29.2018.8.06.0091 - Relator (a): FRANCISCO GLADYSON PONTES; Comarca: Iguatu; Órgão julgador: 4ª Vara da Comarca de Iguatu; Data do julgamento: 10/03/2021; Data de registro: 10/03/2021) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL Nº 2.092/2014 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE IGUATU).

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA REQUESTADA PELA AUTORA.

REJEIÇÃO.

MATÉRIA UNICAMENTE DE DIREITO AUTORIZANDO A DISPENSA DE PERÍCIA DIANTE DA AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

OMISSÃO QUANTO AOS PERCENTUAIS DO § 3º, ART. 85 CPC.

FIXAÇÃO DE OFÍCIO NESTE TRIBUNAL AD QUEM.

MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL.

ART. 85, § 11, CPC. 1.

De saída, compete-me o exame da preliminar suscitada de nulidade da sentença, sob o argumento de que o Juízo a quo não teria levado em consideração o pedido de realização de perícia. 2.

Com efeito, não vislumbro a nulidade da sentença pelo fundamento acima delineado, porquanto o fundamento principal para a improcedência do pedido autoral residiu na constatação de ausência de norma regulamentadora do adicional pleiteado, o que implicaria na observância ao princípio constitucional da separação dos poderes, sendo vedado ao Poder Judiciário e ao Médico perito suprir a lacuna, definindo os percentuais de aplicação do adicional. 3.

Mérito.

Malgrado a previsão do adicional de insalubridade na Lei Complementar Municipal nº 2.092/2014, verifica-se que não existe uma regulamentação legal distintiva da referida vantagem pelo ente municipal.

Assim, mesmo que a Lei Municipal acima referenciada determine a possibilidade de percepção do adicional de insalubridade o mesmo não pode ser aplicado, levando em consideração que não delineia, de forma individual, quais atividades laborais seriam consideradas insalubres, sequer firma os respectivos percentuais. 4.

Dessa forma, se o pagamento do benefício fosse deferido o princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF) seria violado, visto que não existe norma regulamentadora que especifique os percentuais e funções enquadradas para a percepção. 5.

Da mesma forma, não há que se falar em indenização por danos morais, tendo em vista ausência de dano aos direitos da personalidade, considerando que o adicional requerido só pode ser implementado após a devida regulamentação e que a Lei Municipal respectiva inexiste. 6.

Por fim, considerando que a sentença omitiu-se na fixação dos honorários advocatícios, e, considerando que tal matéria é de ordem pública, não se configurando em reformatio in pejus, fixo a verba sucumbencial em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a qual majoro para 15% (quinze por cento), estando este dentro dos limites razoáveis admitidos pelo Códex Processual Civil, em seu art. 85, §11, o qual permanece suspensa sua exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça concedida a parte Recorrente como preceitua art. 98, §3º, do CPC. 7.

Apelação conhecida e improvida.

Sentença mantida.

Honorários fixados em 15% (quinze) por cento sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 0003748-89.2018.8.06.0091, em que são partes as acima relacionadas, Acordam os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 08 de março de 2021. (0003748-89.2018.8.06.0091 - Relator (a): LISETE DE SOUSA GADELHA; Comarca: Iguatu; Órgão julgador: 4ª Vara da Comarca de Iguatu; Data do julgamento: 08/03/2021; Data de registro: 09/03/2021) IV – DO DISPOSITIVO.

Frente ao exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, resolvendo o mérito nos moldes do art. 487, I, Código de Processo Civil.

Tendo em vista a sucumbência e a causalidade, condeno a parte requerente ao pagamento das custas e de honorários sucumbenciais em favor do advogado do requerido, na forma do art. 85, § 8º, do CPC, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade processual.

Custas suspensas, em face da gratuidade judiciária outrora deferida.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Expedientes necessários.