TJCE - 3001151-05.2023.8.06.0000

/               ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3001151-05.2023.8.06.0000 AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MERUOCA AGRAVADO: ESTADO DO CEARÁ, DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ - TCE E DA ABRAV - CONSTRUÇÕES SERVIÇOS EVENTOS E LOCAÇÕES EIRELI - EPP ORIGEM: AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SOBRAL   DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo - no qual figura como parte agravante MUNICÍPIO DE MERUOCA e como parte agravada ESTADO DO CEARÁ, do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ - TCE e da ABRAV - CONSTRUÇÕES SERVIÇOS EVENTOS E LOCAÇÕES EIRELI - EPP - interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Sobral nos autos da Ação Anulatória com Pedido de Tutela de Urgência nº 3002515-93.2023.8.06.0167 que indeferiu pleito liminar da parte agravante.

Sobreveio que o recorrente apresentou pedido de desistência do recurso interposto (ID nº 7838867). É o relatório.

Decido.

Preceitua o artigo 998 do CPC: Art. 998.

O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Destarte, considerando que a desistência do recurso é negócio jurídico unilateral não receptício, que independe de anuência ou concordância da outra parte, dispensando-se, assim, a sua homologação judicial, não conheço do recurso à epígrafe, com fundamento nos arts. 932, inciso III e 998 do CPC.

Intimem-se.

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, 21 de setembro de 2023.

Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVESRelatora

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3001151-05.2023.8.06.0000 AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MERUOCA AGRAVADOS: ESTADO DO CEARÁ, TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ - TCE E ABRAV - CONSTRUÇÕES SERVIÇOS EVENTOS E LOCAÇÕES EIRELI - EPP ORIGEM: AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SOBRAL   DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo - no qual figura como parte agravante MUNICIPIO DE MERUOCA e como parte agravada ESTADO DO CEARÁ,  TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ - TCE e ABRAV - CONSTRUÇÕES SERVIÇOS EVENTOS E LOCAÇÕES EIRELI - EPP - interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Sobral nos autos da Ação Anulatória com Pedido de Tutela de Urgência nº 3002515-93.2023.8.06.0167 que indeferiu pleito liminar da parte agravante.

Quanto ao caso dos autos, destaca-se relatório do decisum impugnado: Trata-se de Ação Anulatória com Pedido de Tutela de Urgência proposta pelo MUNICÍPIO DE MERUOCA em face do ESTADO DO CEARÁ, do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ - TCE e da ABRAV - CONSTRUÇÕES SERVIÇOS EVENTOS E LOCAÇÕES EIRELI - EPP, todos devidamente qualificados nos autos.

Afirma que deflagrou processo licitatório - Tomada de Preço n. 1503.01/2023 - cujo objeto é a Construção de pavimentação em piso intertravado nas  ruas da localidade de Palestina, Meruoca/CE, no valor global de R$ 936.190,48.

Informa que a promovida ABRAV CONSTRUÇÕES SERVIÇOS EVENTOS E LOCAÇÕES EIRELI - EPP foi inabilitada no procedimento licitatório e provocou o TCE,  vindo a corte de contas, equivocadamente, determinar a suspensão cautelar do  procedimento licitatório.

Assevera que o TCE entendeu ilegal a exigência de profissional que pertença ao quadro  permanente das empresas, na data prevista para entrega dos documentos.

Argumenta que a empresa requerida em nenhum momento apresentou impugnação ao Edital.

Salienta que a empresa requerida restou inabilitada por ausência de acervo técnico como empresa minimamente competente para a execução dos serviços de engenharia licitados.

Ratifica que a previsão editalícia de necessidade de comprovação de que o licitante possui em seu quadro permanente profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente possui respaldo na Lei nº 8.666/93 e na jurisprudência do TCU.

Requer a concessão de tutela de urgência para suspender o processo administrativo n. 15241/2023-0 junto ao TCE, em especial, a medida cautelar proferida por intermédio do Despacho Singular n° 5468/2023.

Juntou documentos, dentre os quais destaco a decisão do TCE de id.

Nº 63410300.

Antes de apreciar o pedido liminar, determinei que os requeridos fossem instados a se manifestarem sobre esse pedido (id.

Nº 63450713).

Na petição de id.

Nº 64789954, o TCE suscitou a sua ilegitimidade passiva.

Diz, sobre o pedido, que não proibiu a continuidade do certame, mas apenas o suspendeu, determinando que para a continuidade, faz-se necessário que a Administração municipal afaste a cláusula restritiva de competitividade.

Defende a impossibilidade de análise do mérito da decisão do Tribunal de Contas pelo Poder Judiciário.

Na petição de id.

Nº 64897156, o Estado do Ceará afirma que o Tribunal de Contas da União - TCU tem considerado suficiente que o vínculo seja demonstrado por contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista, regido pela legislação civil comum, ou mesmo declaração de contratação futura do profissional.

Conclui que o vínculo empregatício não se faz fundamental e indispensável à garantia do cumprimento das obrigações da contratada, constituindo-se, portanto, em imperativo desnecessário e ilegal.

Sustenta, ainda, que ao Poder Judiciário não cabe perquirir acerca da justiça do ato administrativo praticado, mas apenas verificar a sua conformação com o Princípio da Legalidade.

A empresa ABRAV não foi encontrada pelos Correios (id.

Nº 64889108). É o relatório. Passa-se à decisão. À vista de tais fatos, sobreveio o decisum impugnado nos seguintes termos: A concessão de tutela de urgência exige a comprovação dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, conforme art. 300 do CPC: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.   A controvérsia reside em verificar se houve ilegalidade no PROCESSO Nº: 15241/2023-0 quando o TCE deferiu a medida cautelar pleiteada, determinando ao Sr.

Francisco Gilvan Miguel Santos, ordenador de despesas, que adote as providências no sentido de suspender a Tomada de Preços nº 1503.01/2023, na fase em que se encontra, abstendo-se de adjudicar/homologar e efetuar a contratação e repasse de recursos, até ulterior decisão plenária sobre o mérito da matéria, por reconhecer a ilegalidade de exigência que o profissional pertença ao quadro permanente das empresas.

Com efeito, o ordenamento jurídico brasileiro, conforme interpretado pela jurisprudência, dispõe que não compete ao Judiciário adentrar ao mérito do ato administrativo praticado pelos Tribunais de Contas, cabendo ao Juiz de Direito apenas aferir se o procedimento administrativo realizado pela Corte de Contas observou o devido processo legal, de modo a assegurar ao interessado a oportunidade do exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

De fato, a reavaliação da decisão administrativa, com a substituição do juízo de mérito emprestado ao ato pela Corte de Contas, importaria flagrante afronta ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal de 1988), razão por que a decisão judicial deve ficar adstrita ao exame da legalidade do ato administrativo.

Sobre o prisma da estrita legalidade, verifico que o edital da Tomada de Preços nº 1503.01/2023, em seu subitem 4.2.5 "a", prevê o seguinte: Com base no comparativo, verifica-se que a Lei de Licitações não prevê que o vínculo empregatício é fundamental e indispensável à garantia do cumprimento das obrigações da contratada.

Dessa forma, não vislumbro ilegalidade na decisão do TCE quando reconheceu que o subitem 4.2.5 'a' do edital, ao exigir que a comprovação de que o licitante possui em seu quadro permanente profissional de nível superior seja feita por ato constitutivo e/ou aditivo que comprove que o profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente é sócio cotista da empresa licitante, descumpre o que determina o art. 30, §1º, inciso I, e §6º da Lei Federal nº 8.666/1993.

Portanto, não vislumbro a probabilidade do direito.

Assim, indefiro o pedido de tutela de urgência.

Assim, visando à reforma do decisum, a parte agravante manejou o presente recurso requerendo concessão, liminarmente, de efeito suspensivo; e, ao final, o provimento do recursal. É o relatório.

Decido.

De saída, para a concessão de efeito suspensivo em Agravo de Instrumento, é salutar que os fundamentos do recurso sejam relevantes e expressem a plausibilidade jurídica da tese exposta, bem como que haja a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ou de incerta reparação, caso venha a parte recorrente a obter êxito ao final.

Nesta fase introdutória, cumpre a esta relatoria tão somente analisar a presença de tais condições, quais sejam: fumus boni juris e periculum in mora.

Ab initio, destaca-se que se trata de caso que exige observância da devida cautela pelo Poder Judiciário, posto que o objeto da demanda principal diz respeito à decisão de Tribunal de Contas; e - inobstante possibilidade de controle de legalidade, bem como de observância do devido processo administrativo - não cabe adentrar no mérito da decisão.

Feito este apontamento, prossegue-se.

A demanda principal foi instaurada em decorrência de decisão do TCE, que determinou suspensão do procedimento licitatório tratado nos autos principais em razão de cláusula restritiva de concorrência, na medida que exigência constante do edital de licitação, na qual consta compulsoriedade de que a empresa licitante tenha - permanentemente - em seus quadros profissional de nível superior (Engenheiro Civil) com devido registro perante o CREA, observe-se: 4.2.5-Qualificação Técnica:   a) Apresentação de Certidão de Registro da empresa e do responsável técnico (engenheiro civil), junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA, da localidade da sede do proponente.   a.1) Comprovação de que a LICITANTE possui como Responsável Técnico ou em seu quadro permanente, na data prevista para entrega dos documentos, profissional(is) de nível superior (Engenheiro Civil), reconhecido(s) pelo CREA; a.2) A comprovação de que o licitante possui em seu quadro permanente profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, será feita através de um dos seguintes documentos: I - Ato constitutivo e/ou aditivo que comprove que o profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente é sócio cotista da empresa licitante; II - Cópia autenticada em cartório da página do Livro "Registro de Empregados" ou carteira de trabalho ou Contrato Particular de Prestação de Serviços da empresa que comprove a vinculação do profissional junto à empresa licitante.   Assim - entendendo caráter restritivo da cláusula em questão, ao ser provocado - o TCE entendeu que a comprovação da existência de profissional "permanente" nos quadros da empresa não implica - na forma do entendimento quanto à questão - exigência de vínculo trabalhista/empregatício do referido profissional com a empresa licitante, restando indevida inabilitação da empresa agravada consubstanciando restrição indevida, restando oportuno destacar o art. 30, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:  Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:   (...) II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...) § 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; Ocorre que o Tribunal de Contas no decisum objeto dos autos principais - ressaltando entendimento sobre a questão - entendeu o seguinte (ID nº 63410309 - Pág. 4/6): Considerando a aprimorada explanação do corpo instrutivo, abstenho-me de trazer novas argumentações e decisões sobre a matéria e incorporo-a às minhas razões de decidir, citando-a a seguir: (...) 25.

Nos termos do art. 30, §6º, da Lei Federal nº 8.666/1993, deve a Administração requerer apenas declaração de disponibilidade da equipe técnica: § 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. (grifos nossos) 26.

Nesse sentido, o TCU tem considerado suficiente que o vínculo seja demonstrado por contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista, regido pela legislação civil comum, ou mesmo declaração de contratação futura do profissional, conforme jurisprudência exposta abaixo: Acórdão nº 1447/2015-TCU-Plenário Ministro Relator: Augusto Sherman 9.2. dar ciência ao Município de Itapé/BA de que: (...) 9.2.5. a comprovação do vínculo profissional do responsável técnico com a licitante, prevista no art. 30 da Lei 8.666/1993, deve admitir a apresentação de cópia da carteira de trabalho (CTPS), do contrato social do licitante, do contrato de prestação de serviço ou, ainda, de declaração de contratação futura do profissional detentor do atestado apresentado, desde que acompanhada da anuência deste; Acórdão nº 1842/2013-TCU-Plenário Ministro Relator: Ana Arraes 3. É ilegal a exigência, para participação em licitação, de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante. 27.

Na mesma perspectiva, há ainda a Súmula nº 03 desta Corte de Contas: Súmula nº 03 - TCE/CE Restringe a competitividade do certame licitatório destinado à contratação de obras e serviços de engenharia, cláusula editalícia que afaste o prestador de serviços do conceito de quadro permanente da licitante para efeito de qualificação técnico-profissional. 28.

Portanto, percebe-se que o vínculo empregatício não se faz fundamental e indispensável à garantia do cumprimento das obrigações da contratada, constituindo-se, portanto, em imperativo desnecessário e ilegal, nos moldes idealizados no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 29.

Ante o exposto, entende-se, nesta análise perfunctória, caracterizada a fumaça do bom direto, haja vista que o subitem 4.2.5 'a' do edital, ao exigir que a comprovação de que o licitante possui em seu quadro permanente profissional de nível superior seja feita por ato constitutivo e/ou aditivo que comprove que o profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente é sócio cotista da empresa licitante, descumpre o que determina o art. 30, §1º, inciso I, e §6º da Lei Federal nº 8.666/1993.

Sobreveio manifestação do Estado do Ceará, na qual ressaltou o seguinte, conforme consta do relatório da decisão impugnada neste agravo: Na petição de id.

Nº 64897156, o Estado do Ceará afirma que o Tribunal de Contas da União - TCU tem considerado suficiente que o vínculo seja demonstrado por contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista, regido pela legislação civil comum, ou mesmo declaração de contratação futura do profissional.

Conclui que o vínculo empregatício não se faz fundamental e indispensável à garantia do cumprimento das obrigações da contratada, constituindo-se, portanto, em imperativo desnecessário e ilegal.

Assim - em juízo de cognição sumária - o juízo de primeiro grau não vislumbrou ilegalidade apta a caracterizar o fumus boni juris da parte agravante, cabendo ressaltar o seguinte trecho da decisão impugnada neste agravo de instrumento: Com base no comparativo, verifica-se que a Lei de Licitações não prevê que o vínculo empregatício é fundamental e indispensável à garantia do cumprimento das obrigações da contratada.

Dessa forma, não vislumbro ilegalidade na decisão do TCE quando reconheceu que o subitem 4.2.5 'a' do edital, ao exigir que a comprovação de que o licitante possui em seu quadro permanente profissional de nível superior seja feita por ato constitutivo e/ou aditivo que comprove que o profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente é sócio cotista da empresa licitante, descumpre o que determina o art. 30, §1º, inciso I, e §6º da Lei Federal nº 8.666/1993 Nesse panorama - em juízo perfunctório, em sede de cognição sumária, sem prejuízo de decisão ulterior em sentido diverso - o entendimento é pela ausência de elementos suficientes a consubstanciar o fumus boni juris no pedido da parte agravante; reputando-se temerária - perante os elementos constantes dos autos e sem a devida formação do contraditório - concessão do efeito pleiteado liminarmente, posto que, ausentes mais elementos, aparenta indevida a intromissão do Poder Judiciário em decisão do TCE.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.

Comunique-se o Juízo de primeiro grau do inteiro teor da presente decisão (art. 1019, inciso I, do CPC/2015).

Intime-se a parte agravada para responder o recurso, em conformidade com o art. 1.019, inciso II, do CPC/2015.

Empós, voltem os autos conclusos.

Fortaleza/CE, 6 de setembro de 2023.

Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVESRelatora