TJCE - 3034961-65.2023.8.06.0001

   PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]     Processo nº:3034961-65.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] AUTOR: OI S.A.

REU: ESTADO DO CEARA   SENTENÇA Trata-se de ação anulatória de débito fiscal com pedido de concessão de tutela de evidência ajuizada por OI S.A. - em recuperação judicial em face do Estado do Ceará.

A parte autora aduz (id. 71438840) que a Oi Móvel S.A., incorporada pela autora, era sociedade anônima de capital aberto que se dedicava à prestação de serviços de telecomunicações e, portanto, encontrava-se submetida à incidência do ICMS.

Afirma que, em 31 de agosto de 2018, a Secretaria de Fazenda do Estado do Ceará lavrou o Auto de Infração n. 201812758-3 em face da Oi Móvel S.A., visando à cobrança de suposto débito de ICMS e multa no valor de R$ 1.611.046,76 (um milhão, seiscentos e onze mil, quarenta e seis reais e setenta e seis centavos), em razão de alegado creditamento indevido do imposto relativo à compra de energia elétrica nos meses de fevereiro de 2014 e entre abril e dezembro do mesmo ano.

Alega que fora cominada multa equivalente ao valor do crédito indevidamente aproveitado e que, diante do que considera equivocado, apresentou impugnação administrativa, arguindo, em síntese, aplicação do REsp n. 1.201.635/MG, julgado sob a sistemática de repetitivos, que reconheceu que as operadoras de telecomunicações, que promovem processo industrial por equiparação, podem se creditar do ICMS sobre a energia elétrica; e que a multa aplicada equivalente ao valor do suposto crédito violaria os princípios do não confisco e da razoabilidade.

Tais argumentos não foram acolhidos na esfera administrativa, recorrendo-se à esfera jurisdicional, já que mantido integralmente o Auto de Infração n. 201812758-3, sob o argumento de que os supostos débitos de ICMS exigidos se mostram improcedentes.

A autora requer, assim, liminarmente, o deferimento da tutela provisória de evidência ou de urgência, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração n. 201812758-3, de modo que o réu se abstenha de exigi-lo e de obstar a renovação da certidão de regularidade fiscal da autora em relação ao mesmo enquanto perdurar a presente demanda.

No mérito, requer o reconhecimento da improcedência do Auto de Infração n. 201812758-3 e a sua respectiva multa.

Por outro lado, requer, subsidiariamente, a redução da multa para o patamar entre 20% e 30% do tributo em discussão.

Carreou à inicial documentos constitutivos empresariais (id. 71438842), contencioso administrativo tributário (id. 71438847), documentos referentes ao processo n. 0678400-37.2000.8.06.0001 (ids. 71438848/71438862) e valor atualizado do débito em discussão (id. 71438863).

Instado a realizar o recolhimento de custas iniciais, a requerente procedeu com a comprovação do recolhimento das mesmas (ids. 71809716/71809719).

Decisão (id. 72486720), concedendo a tutela de evidência requerida e determinando regular processamento do feito.

Contestação apresentada pelo Estado do Ceará (id. 80584525), arguindo impossibilidade de cumprimento da decisão que concedeu a tutela de evidência em razão do não exaurimento do processo administrativo tributário e da ausência de inscrição do aludido débito em dívida ativa, assim como arguiu ausência de interesse processual.

Ademais, reconheceu o direito pleiteado pela promovente, alegando impossibilidade de condenação do promovido em honorários advocatícios sucumbenciais.

Por fim, requer a extinção do processo sem resolução de mérito por falta de interesse processual, assim como a dispensa da condenação do demandado em honorários advocatícios sucumbenciais.

Subsidiariamente, requer a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais por equidade, assim como que sejam reduzidos à metade.

Acostou os documentos de ids. 80584531/80584535.

Réplica (id. 130345564).

Facultadas vistas ao Ministério Público, o mesmo manifestou-se pela procedência da ação (id. 137605674).

Determinação para o promovido manifestar-se acerca da petição e documentos de ids. 130345564/130345572.

Ademais, houve a intimação das partes para se manifestar quanto à pretensão de produção de provas (id. 138365966).

Petição apresentada pelo Estado do Ceará (id. 145858238), aduzindo que efetuou o cancelamento do crédito tributário, instante no qual alegou perda do objeto em razão da ausência de interesse processual.

Além disso, reiterou as alegações realizadas em manifestação anterior.

Acostou o documento de id. 145858239.

Petição apresentada pela demandante (id. 150092741), requerendo a procedência da ação, assim como a condenação do demandado em honorários advocatícios sucumbenciais.

A seguir, vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Inicialmente, cumpre enfrentar a preliminar de ausência de interesse processual suscitada pelo Estado do Ceará.

Neste sentido, o requerido sustenta em aludida preliminar que na data da propositura da ação o crédito tributário não estaria definitivamente constituído em razão do não exaurimento do contencioso administrativo tributário.

No entanto, entendo que a preliminar merece rejeição.

Explico.

Em que pese ocorra a suspensão da exigibilidade do crédito tributário durante o transcorrer do processo administrativo tributário, nos moldes do art. 151, III, do CTN, há um fundado receio do requerente de que possa ocorrer a qualquer momento inscrição em dívida ativa.

Ademais, a existência de um débito fiscal, ainda que tenha sua exigibilidade suspensa, obsta a aquisição de efetiva Certidão Negativa de Débitos Fiscais, como é comezinho.

Neste sentido, vale ressaltar que o aludido débito fiscal foi inscrito efetivamente em dívida ativa em 17/06/2024 (ids. 130345564/130345572), sendo que a referida inscrição foi cancelada somente em 03/04/2025 (id. 145858239).

Assim, entendo que há interesse processual por parte da autora, pelo que rejeito a preliminar de ausência de interesse processual suscitada pelo requerido.

Superada referida preliminar, passo à análise dos argumentos propriamente de mérito.

A pretensão autoral é voltada à discussão acerca da possibilidade de creditamento de ICMS da autora em operação de aquisição de energia elétrica a ser consumida no processo de industrialização.

A pretensão merece guarida, uma vez que a energia elétrica é essencial para o exercício da atividade de telecomunicações, portanto, deve ser considerada como insumo, gerando assim o direito ao creditamento do ICMS.

Tendo em vista a equiparação dos serviços de telecomunicações à indústria básica pelo artigo 1º do Decreto n. 640/62 e a essencialidade da energia elétrica para o processo produtivo da empresa, deve ser aplicado, no presente caso, o princípio constitucional da não-cumulatividade e o disposto no artigo 33, II, alínea "b", da Lei Complementar n. 87/96 que dá direito ao creditamento de ICMS quando a energia elétrica é consumida no processo de industrialização.

Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.201.635/MG (Tema Repetitivo n. 541) ao sustentar que a energia é o principal, senão o único, insumo utilizado na prestação de serviços de telecomunicações, que só é possível em razão da energia elétrica utilizada, vejamos: TEMA 541 STJ: O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.

Eis a ementa do julgamento do Recurso Especial n. 1.201.635/MG, representativo da controvérsia: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC, ART. 543-C).

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

CREDITAMENTO.

POSSIBILIDADE.

ART. 33, II, "B", DA LC 87/96.

EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.

ART. 1º DO DECRETO 640/62.

VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

OBSERVÂNCIA.

PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP 842.270/RS. 1.

A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto. 2.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.

Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62. 3.

Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade. 4.

O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação. 5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel.

Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012). 6.

Recurso especial a que se dá provimento.

Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp n. 1.201.635/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe de 21/10/2013.) No mesmo sentido, outros Tribunais Pátrios têm se manifestado.

Veja-se: TJSP - APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CREDITAMENTO DE ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

Artigo 33, II, b, da Lei Complementar 87/1996.

Entendimento sedimentado pelo STJ no REsp 1.201.635-MG, no rito do art. 543-C do CPC.

Impetrante busca reconhecimento do direito de apurar e compensar créditos de ICMS referentes serviços de telecomunicação.

Atividade legalmente equiparada à indústria para todos os fins legais.

Sentença mantida.

Recurso desprovido com observação. (TJ-SP - APL: 10005001720238260625 Campinas, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 09/11/2023, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/11/2023) TJPR - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA - ICMS - CREDITAMENTO DO IMPOSTO PAGO NA AQUISIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA PARA ABATIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO POR OCASIÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES - POSSIBILIDADE - ARTIGO 1º, DO DECRETO Nº 640/1962 - EQUIPARAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES À INDÚSTRIA BÁSICA - RESP REPETITIVO Nº 1.201.635/MG - TEMA 541 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO. (TJ-PR 00319054320208160182 Curitiba, Relator: Guilherme Luiz Gomes, Data de Julgamento: 22/05/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/05/2023) Devo frisar, ademais, que o STF tem inadmitido Recursos  Extraordinários que pretendem rediscutir a questão, sob a alegação de que não se pode cogitar de ofensa direta á Constituição.

A matéria, afirma-se ali, é infraconstitucional: STF - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

CREDITAMENTO.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA.

LEI COMPLEMENTAR 87/96 E DECRETO 640/62.

OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.

Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem acerca da possibilidade de creditamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida na prestação de serviços de telecomunicação, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (LC nº 87/96 e Decreto nº 640/62) de modo que a alegada ofensa à Constituição Federal, se houvesse, se daria de forma reflexa. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (STF - ARE: 1354092 CE 0178942-87.2015.8.06.0001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 08/08/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/08/2022) No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, o entendimento converge com o que foi aqui adotado: TJCE - APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PRELIMINARES - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E VÍCIO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA.

AFASTADAS.

DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

ARTS. 20 E 33, INCISO II, ALÍNEA B, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 C/C ART. 1º, DECRETO Nº 640/92.

RESP.

Nº 842270/RS E RESP Nº 1.201.635 (TEMA Nº 541).

FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DE APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS.

INOVAÇÃO RECURSAL.

NÃO CONHECIMENTO.

CONDENAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ (SUCUMBENTE) AO REEMBOLSO DAS CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA PARTE AUTORA.

ACOLHIMENTO.

ART. 82, §2º, DO CPC, C/C ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI ESTADUAL Nº 16.132/2016.

RECURSO DO ENTE ESTATAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

APELO DAS AUTORAS PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, TÃO SOMENTE PARA CONDENAR O ENTE ESTATAL AO REEMBOLSO DAS CUSTAS PROCESSUAIS ADIMPLIDAS ANTECIPADAMENTE PELA PARTE AUTORA. (Apelação Cível - 0213679-87.2013.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/01/2024, data da publicação: 22/01/2024) TJCE - APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNCAÇÕES.

CREDITAMENTO.

POSSIBILIDADE.

ART. 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996.

EQUIPARAÇÃO À INDUSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Trata-se de Apelação Cível oriunda de Ação Declaratória c/c Condenatória interposta por Level 3 Comunicações do Brasil Ltda em desfavor do Estado do Ceará, em cujos autos restou proferida sentença concedendo a liminar almejada, ratificada no mérito, no sentido de reconhecer e declarar o direito da empresa autora de apurar, reconhecer, contabilizar e utilizar os créditos de ICMS dos últimos 05 (cinco) anos e do futuro, decorrentes das aquisições de energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações, ressalvado o direito da Fazenda Estadual fiscalizar a utilização desses créditos. 2.

No azo, restou ainda deferido o direito da autora de corrigir os referidos valores.

Por fim, restou o ente estatal condenado ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 3.

Em suas razões, o Estado do Ceará entende que a empresa autora não exerce atividade industrial nem atua no mercado de energia elétrica, sendo, portanto, inviável o creditamento de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica, nos termos do art. 33, II, "b", da LC 87/1996, devendo ser mantido o Auto de Infração, objeto dos autos. 4.

Numa interpretação conjunta do teor do art. 33, II, "b", da Lei Complementar nº 87/1996 com o art. 1º do Decreto 640/62, em sede de Agravo Regimental no REsp 1.262.987/AC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços" (Tema 541 dos Recursos Repetitivos). (REsp 1.262.987/AC). 5.

Nos referidos autos o Relator consignou que em relação à questão de fundo, no julgamento do REsp 1.201.635/MG (DJe 21/10/2013), afetado à sistemática do art. 543-C do CPC, a primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que é possível creditamento de ICMS sobre energia elétrica utilizada na prestação de serviços por concessionárias de telecomunicações, cuja atividade seria equiparada à industrialização. 5.

Destarte, não há dúvidas sobre o direito ao crédito do ICMS pela recorrida, em atendimento ao princípio da não cumulatividade, porquanto a energia elétrica por ela usada como insumo, mostra-se essencial e indispensável para o exercício de sua atividade. 6.

Apelo conhecido e desprovido. (Apelação Cível - 0178942-87.2015.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 14/10/2020, data da publicação: 14/10/2020) Desta forma, considerando que a autora presta serviços de telecomunicações e se utiliza da energia elétrica como insumo essencial para consecução da sua atividade industrial por equiparação, é de ser reconhecido que a lavratura do Auto de Infração n. 201812758-3 não pode subsistir, tendo em vista o creditamento de ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica utilizada como insumo na prestação dos serviços de telecomunicações.

Por outro lado, o Estado do Ceará requer a dispensa da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, em razão de supostamente ter reconhecido a procedência do pedido da parte autora, e, subsidiariamente, pugna pela fixação destes por apreciação equitativa, assim como que sejam reduzidos pela metade.

As aludidas pretensões do requerido não merecem prosperar.

Explico.

Neste sentido, o promovido fundamenta o pedido de dispensa da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais no art. 19, §1º, I, da Lei n. 10.522/02.

No entanto, a dispensa de honorários advocatícios sucumbenciais disposta neste dispositivo legal fica adstrita ao âmbito da Fazenda Nacional.

Tal o entendimento do STJ.

Veja-se: STJ - PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO ESTADUAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE .

ACOLHIMENTO PARCIAL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CABIMENTO.

DISPENSA PREVISTA NA LEI N . 10.522/2002.

INAPLICABILIDADE. 1 .

O Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação segundo a qual o acolhimento da exceção de pré-executividade, ainda que parcial, enseja arbitramento de verba honorária.

Precedentes. 2.

Na hipótese, a execução fiscal foi parcialmente extinta em relação ao reconhecido excesso de juros moratórios inicialmente cobrados com base na Lei estadual n . 13.918/2009.3. "A norma contida no art . 19, § 1º, I, da Lei n. 10.522/2002, que dispensa o pagamento de honorários advocatícios na hipótese de o exequente reconhecer a procedência do pedido veiculado pelo devedor em embargos à execução fiscal ou em exceção de pré-executividade, é dirigida exclusivamente à Fazenda Nacional, não sendo aplicável no âmbito de execução fiscal ajuizada por Fazenda Pública estadual" (REsp n. 2 .037.693/GO, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/4/2023.) 4.

Agravo interno desprovido . (STJ - AgInt no REsp: 2077611 SP 2023/0188621-6, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 25/09/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/10/2023) Desta forma, a Lei n. 10.522/2002, em especial o artigo 19, § 1º, inciso I, não se aplica à Fazenda Pública Estadual.

Essa norma é dirigida exclusivamente à Fazenda Nacional, conforme reiterado em diversas decisões judiciais.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a norma contida no referido artigo deve ser interpretada de forma restritiva, não comportando aplicação extensiva ou por analogia às Fazendas Estaduais ou Municipais.

Tal interpretação é fundamentada no princípio da separação dos poderes, que impede o Poder Judiciário de ampliar os destinatários de uma norma que foi aprovada pelo Congresso Nacional com escopo específico.

Assim, a referida previsão legal não se aplica ao presente caso, considerando que a parte promovida é a Fazenda Estadual.

Desta forma, não há que se falar em dispensa de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no presente caso.

Além disso, não há possibilidade de fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação, da causa ou proveito econômico forem elevados, devendo haver a aplicação do art. 85, §§2º e 3º, do CPC, de acordo com o Tema Repetitivo n. 1076 do STJ.

Não desconheço,

por outro lado, a existência do Tema de Repercussão de Geral 1225 do STF que está em trâmite na Suprema Corte, o qual se refere a discussão acerca da possibilidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais por apreciação equitativa nas causas em que o valor da condenação, da causa ou o proveito econômico forem exorbitantes no âmbito da Fazenda Pública.

No entanto, não há ordem de suspensão, tampouco precedente fixado, motivo pelo qual deve haver a aplicação ao presente caso do Tema Repetitivo n. 1076 do STJ.

Quanto à pretensão do demandado de redução dos honorários sucumbenciais pela metade em razão do reconhecimento da procedência do pedido, o requerido fundamenta este pedido no art. 90, §4º, do CPC.

Tal pretensão também não merece prosperar, uma vez que a mera arguição de ausência de interesse processual é considerada uma resistência à pretensão autoral.

Não houvera, em si, reconhecimento da pretensão de que se cuida, tanto que houve evidente pretensão resistida por parte do Estado do Ceará.

Além disso, não houve simultâneo cumprimento de qualquer prestação, tendo em vista que, conforme consta nos autos, a aludida manifestação do requerido ocorreu em 01/03/2024 (id. 80584525) e em 18/06/2024 o débito fiscal em discussão foi efetivamente inscrito em dívida ativa (id. 130345564).

Assim, não há que se falar em condenação do requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pela metade.

Logo, no presente caso, deve haver a fixação dos honorários de sucumbência em conformidade com os critérios estabelecidos no art. 85, §§2º e 3º, do CPC.

Forte na argumentação aduzida, JULGO PROCEDENTE a presente ação, ratificando a tutela de evidência deferida (id. 72486720), para o só fim de declarar inexigível o débito fiscal referente ao Auto de Infração n. 201812758-3, restando rejeitados os demais pedidos, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte promovida, ademais, no pagamento de verba honorária, que resta arbitrada no mínimo legal, sobre o proveito econômico (valor do débito atualizado id. 150092741 no montante de R$ 3.218.885,13), observadas as faixas de incidência referidas no art. 85, § 3º, do CPC.

Assim, incidirão 10% sobre o valor de R$ 303.600,00 (atualmente equivalente  200 salários mínimos); 8% sobre a parcela que excede referido valor, até o limite de R$ 3.036.000,00 (atualmente equivalente a 2.000 salários mínimos) e, por fim, 5% sobre a parcela excedente de R$ 3.036.000,00, até o limite do valor do proveito econômico obtido e antes indicado.   Sem custas processuais em razão da isenção tributária prevista no art. 5º, I, da Lei Estadual n. 16.132/16, mas condenando o ente estadual a restituir as custas e despesas processuais da autora (ids. 71809716/71809719).

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, II, do CPC).

Tal como decido.

P.

R.

I.

Se sobrevier recurso voluntário, intime-se a parte apelada para resposta.

Após, seja em face da remessa necessária, seja em face do recurso voluntário eventualmente interposto, remetam-se os autos ao TJCE, para os devidos fins.

Depois da devolução dos autos pelo TJCE, certidão de trânsito em julgado, baixa e anotações de estilo, ao arquivo.

Fortaleza, data lançada pelo sistema.

Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

   PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]         Processo nº: 3034961-65.2023.8.06.0001  Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] OI S.A.

REU: ESTADO DO CEARA     DECISÃO   Trata-se de ação anulatória de débito fiscal com pedido de concessão de tutela de evidência movida pela OI S.A. - Em recuperação judicial em face do Estado do Ceará.

Afirma que a Oi Móvel S.A., incorporada pela Autora, era sociedade anônima de capital aberto, que se dedicava à prestação de serviços de telecomunicações, e, portanto, encontrava-se submetida à incidência do ICMS.

Aduz que em 31 de agosto de 2018, a Secretaria de Fazenda do Estado do Ceará lavrou o Auto de Infração n.º 2018.12758-3 em face da Oi Móvel S.A., visando à cobrança de suposto débito de ICMS e multa no valor de R$ 1.611.046,76 (um milhão, seiscentos e onze mil, quarenta e seis reais e setenta e seis centavos), em razão de alegado creditamento indevido do imposto relativo à compra de energia elétrica nos meses de fevereiro de 2014 e entre abril a dezembro do mesmo ano.

Afirma que a dívida integral encontra-se no montante de R$ 2.865.408,62 (dois milhões oitocentos e sessenta e cinco mil quatrocentos e oito reais e sessenta e dois centavos), nos termos do e-doc. 13 (id. 71438863).

Afirma que fora cominada multa equivalente ao valor do crédito indevidamente aproveitado e que diante do que considera equivocado apresentou impugnação administrativa arguindo, em síntese, aplicação do REsp n.º 1.201.635/MG, julgado sob a sistemática de repetitivos, que reconheceu que as operadoras de Telecomunicações, que promovem processo industrial por equiparação, podem se creditar do ICMS sobre energia elétrica; e que a multa aplicada equivalente ao valor do suposto crédito violaria os princípios do não-confisco e da razoabilidade.

Tais argumentos não foram acolhidos na esfera administrativa, recorrendo-se à esfera jurisdicional, já que mantido integralmente o Auto de Infração n.º 201812758-3, já que, segundo aduz, s supostos débitos de ICMS exigidos se mostram improcedentes.

Requereu, pois, liminarmente, que fosse deferida a tutela provisória de evidência ou de urgência inaudita altera parte, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração n.º 201812758-3, na forma do artigo 151, inciso V do CTN, de modo a que o Réu se abstenha de exigi-lo e de obstar a renovação da certidão de regularidade fiscal da Autora em relação ao mesmo enquanto perdurar a presente demanda.

Acostou à inicial atos constitutivos empresariais, cópia do processo administrativo, decisões persuasivas deste Tribunal e dos Tribunais Superiores.

Instado a realizar o recolhimento de custas iniciais, procedeu com a comprovação do recolhimento das mesmas (e-doc. 16-17, id. inicial 71809716).

Vieram-me os autos conclusos. É o brevíssimo relatório.

Passo imediatamente à análise da tutela de evidência pleiteada.

A pretensão merece guarida, isso porque, em análise detida do momento processual que se impõe, a energia elétrica é essencial para o exercício da atividade de telecomunicações, portando deve considerada como insumo, gerando assim o direito ao creditamento do ICMS.

Tendo em vista a equiparação dos serviços de telecomunicação à indústria básica pelo artigo 1º do Decreto n.º 640/62 e a essencialidade da energia elétrica para o processo produtivo da empresa, deve ser aplicado, no presente caso, o princípio constitucional da não-cumulatividade e o disposto no artigo 33, II, alínea "b", da Lei Complementar n.º 87/96 que dá direito ao creditamento de ICMS quando a energia elétrica é consumida no processo de industrialização.

Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.201.635/MG (Tema Repetitivo n.º 541) ao sustentar que a energia é o principal, senão o único, insumo utilizado na prestação de serviços de telecomunicação, que só é possível em razão da energia elétrica utilizada, vejamos: TEMA 541 STJ: O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.

Eis a ementa do julgamento do Recurso Especial n.º 1.201.635/MG, representativo da controvérsia: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC, ART. 543-C).

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

CREDITAMENTO.

POSSIBILIDADE.

ART. 33, II, "B", DA LC 87/96.

EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.

ART. 1º DO DECRETO 640/62.

VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

OBSERVÂNCIA.

PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP 842.270/RS. 1.

A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto. 2.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.

Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62. 3.

Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade. 4.

O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação. 5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel.

Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012). 6.

Recurso especial a que se dá provimento.

Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp n. 1.201.635/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe de 21/10/2013.) No mesmo sentido, outros Tribunais Pátrios tem se manifestado.

Veja-se: APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CREDITAMENTO DE ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

Artigo 33, II, b, da Lei Complementar 87/1996.

Entendimento sedimentado pelo STJ no REsp 1.201.635-MG, no rito do art. 543-C do CPC.

Impetrante busca reconhecimento do direito de apurar e compensar créditos de ICMS referentes serviços de telecomunicação.

Atividade legalmente equiparada à indústria para todos os fins legais.

Sentença mantida.

Recurso desprovido com observação. (TJ-SP - APL: 10005001720238260625 Campinas, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 09/11/2023, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/11/2023) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA - ICMS - CREDITAMENTO DO IMPOSTO PAGO NA AQUISIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA PARA ABATIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO POR OCASIÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES - POSSIBILIDADE - ARTIGO 1º, DO DECRETO Nº 640/1962 - EQUIPARAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES À INDÚSTRIA BÁSICA - RESP REPETITIVO Nº 1.201.635/MG - TEMA 541 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO. (TJ-PR 00319054320208160182 Curitiba, Relator: Guilherme Luiz Gomes, Data de Julgamento: 22/05/2023, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/05/2023) Devo frisar, ademais, que tal temática não tem sido recebida em sede de Recurso Extraordinário pelo STF.

Ali, afirma-se que a matéria é infraconstitucional:   AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

CREDITAMENTO.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA.

LEI COMPLEMENTAR 87/96 E DECRETO 640/62.

OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.

Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem acerca da possibilidade de creditamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida na prestação de serviços de telecomunicação, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (LC nº 87/96 e Decreto nº 640/62) de modo que a alegada ofensa à Constituição Federal, se houvesse, se daria de forma reflexa. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (STF - ARE: 1354092 CE 0178942-87.2015.8.06.0001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 08/08/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/08/2022)     No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, outro não é o entendimento:   DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

CREDITAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INTELIGÊNCIA DO ART. 33, II, "B", DA LC 87/96.

EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, NOS TERMOS DO ART. 1º DO DECRETO 640/62.

VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM A ORDEM JURÍDICA ATUAL.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

OBSERVÂNCIA.

ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMJULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC/1973 (RECURSO REPETITIVO - TEMA Nº 541 - RESP Nº 1201635/MG).

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo 0138714-36.2016.8.06.0001; Relator: PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO; Data do julgamento: 29/01/2018; Data de registro: 29/01/2018).     Assim, é de ser reconhecido, por ora, a título de tutela de evidência, que a lavratura do Auto de Infração n.º 2018.12758-3 não poderia subsistir, diante do crédito tributário decorrente do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica utilizada como insumo na prestação dos serviços de telecomunicações.   Assim, nos termos do art. 311, II e parágrafo único do CPC e do art. 151, V, do CTN, CONCEDO A TUTELA DE EVIDÊNCIA requerida, por ora, e determino a suspensão da exigibilidade do crédito proveniente do Auto de Infração n.º 2018.12758-3, até ulterior deliberação deste Juízo.   Determino, ainda, que o requerido se abstenha de propor ação executiva ou, ainda, de impedir o fornecimento de certidão positiva com efeito negativo de débitos fiscais, essencialmente em relação ao crédito discutido nesta autuação, até ulterior deliberação deste Juízo, sob as penalidades legais cabíveis.   Ciência à parte autora.

Cite-se e intime-se o Estado do Ceará para que tome ciência da liminar concedida, comprovando o cumprimento da mesma nos autos e procedam eventual exclusão da requerente no cadastro de dívida ativa em decorrência da dívida objeto da presente ação, se for o caso, no prazo de 5 (cinco) dias.

O prazo de defesa fluirá da comunicação inicial.

Anoto que deixo de designar data para a realização da audiência de que cuida o art. 334 do CPC em face da postura usualmente adotada pelas defesas fazendárias em hipóteses semelhantes.

Ressalvo a possibilidade de revisão, quanto ao ponto, se houver manifestação de ambas as partes em sentido contrário.

Ultrapassado o prazo para o oferecimento de resposta pelo requerido, com ou sem manifestação, retornem os autos, conclusos para despacho.

Expediente correlato.

Fortaleza, data do protocolo no sistema.

Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito