TJCE - 3000586-27.2022.8.06.0113

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE JUAZEIRO DO NORTE Av.

Maria Letícia Leite Pereira, S/N, Planalto, Juazeiro do Norte/CE - CEP 63040-405, Fone: (88) 3572.8266 - Whatsapp: (85) 98732.2228 AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

PROCESSO Nº: 3000586-27.2022.8.06.0113.

PARTE AUTORA: ANA CAMILA DE ARAÚJO COSTA COUTO.

PARTE REQUERIDA: UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e UNIMED DO CARIRI- COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDIDO.

SENTENÇA Vistos etc.

Cogita-se de Ação de Preceito Cominatório c/c Indenização por Danos Morais e Pedido de Tutela de urgência promovida por ANA CAMILA DE ARAÚJO COSTA COUTO em face de UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA e UNIMED DO CARIRI COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, todos devidamente qualificados nos autos.

Em síntese, alega a autora que é usuária dos serviços de Plano de Saúde oferecido pela parte adversa (Unimed Fortaleza) cadastrada com o registro nº 0 107 002005263171, desde janeiro de 2016, inexistindo carências.

Argumenta que sofre de gigantomastia causadoradedor crônica, diante de diversas protusões discais torácicas e lombares em múltiplos níveis conforme achados de imagem (T2-T3, T7, T8, T9-T10, L4-L5, L5-S1) e sacroileíte, consoante laudo anexado nos autos.

Informa que médica cirurgiã plástica cooperada do plano de saúde solicitou o procedimento não estético de mamoplastia bilateral, o qual fora negado pelo plano de saúde, por não haver cobertura obrigatória para a patologia da requerente.

Esclarece que diante da dor crônica, foi agendada a cirurgia para o dia 02/05/2022, razão pela qual almeja que o plano de saúde seja compelido a custear o procedimento.

Em sede liminar, a promovente pugna pela concessão de tutela de urgência, ”para que a parte adversa (Unimed) autorize a cirurgia a ser realizada 24hs (vinte e quatro horas) e tratamentos complementares dela decorrentes (como fisioterapia).

A autorização implica na obrigação aqui tratada consistente na indivisa cobertura do procedimento cirúrgico por mamoplastia redutora, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este juízo” (SIC) Pugnou, ao final, pelo julgamento de total procedência dos pedidos, tornando definitiva a liminar, condenando as requeridas definitivamente na obrigação de fazer consistente na garantia de cobertura do procedimento cirúrgico, além da imposição de pagamento de indenização por danos morais.

Requereu a concessão da gratuidade da justiça e a inversão do ônus da prova em seu favor, fundada no Código de Defesa do Consumidor.

Liminar em tutela antecipada de urgência concedida nos termos de decisão interlocutória registrada no Id. 32544268, com fixação de astreintes de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, limitada ao montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

A requerida UNIMED FORTALEZA apresentou petição no Id n. 32558361 solicitando a fixação de prazo razoável para cumprimento da tutela de urgência.

No Id n. 32601799, a UNIMED FORTALEZA apresentou comprovante de depósito no valor de R$ 5.542,25 (cinco mil, quinhentos e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos), como garantia do cumprimento da liminar.

Em petição juntada no Id n. 32680530, a requerente informa o descumprimento da liminar por cinco dias, requerendo a majoração da multa cominatória, a condenação da ré em litigância de má-fé, bem como a rejeição do pleito de reconhecimento de cumprimento da liminar.

Sobreveio decisão interlocutória no Id n. 32704879 fixando o prazo máximo de 48 horas para cumprimento da liminar, majorando o limite da multa por descumprimento para o máximo de R$ 20.000,00.

A requerida UNIMED FORTALEZA peticionou no Id n. 32749124 informando o cumprimento da liminar por meio da autorização da cirurgia para o dia 02/05/2022, requerendo a liberação do montante depositado a título de garantia.

Citada nos termos da lei, a ré UNIMED DO CARIRI COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA apresentou contestação no Id. 35014621.

Suscitou preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista que a relação jurídica subjacente à demanda foi estabelecida exclusivamente entre a autora e a UNIMED DE FORTALEZA requerendo, dessa forma, a extinção do feito sem exame de mérito.

Audiência de conciliação registrada no Id n. 35033023, não logrando êxito a composição amigável entre as partes, com requerimento expresso de ambas pelo julgamento antecipado da lide.

Contestação da correquerida UNIMED DE FORTALEZA juntada no Id n. 35034403.

Alegou que o procedimento solicitado pela autora, mamoplastia redutora, não possui cobertura contratual e legal, considerando que a enfermidade que a acomete não se enquadra nas diretrizes de utilização do procedimento.

Sustentou que a mamoplastia somente é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde nas hipóteses de reconstrução mamária em virtude de ablação para tratamento de câncer de mama.

Aduziu, nesse sentido, a legalidade e legitimidade da recusa de atendimento à solicitação da autora.

Sustentou, outrossim, a superveniência de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça pacificando a questão da taxatividade do rol de procedimentos da ANS.

Defendeu a inocorrência de ato ilícito, bem como de dano moral indenizável, pugnando pela total rejeição da pretensão.

Houve manifestação da parte autora no Id nº 35034405 informando o descumprimento da liminar no tocante ao pagamento dos honorários médicos, aduzindo que realizou o pagamento da cirurgiã por conta própria no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Os autos vieram conclusos para sentença, contudo, determinou-se a baixa do julgamento e diligência a fim de ofertar à requeria prazo de 5 dias para manifestação quanto aos documentos juntados pela requerente, os quais dão conta do pagamento dos honorários médicos.

A requerida peticionou solicitando a dilação do prazo (Id n. 35954603).

Manifestação da autora no Id n. 36465455, reiterando o não cumprimento da liminar, o pagamento particular da médica cirurgiã, requerendo o deferimento de conversão da obrigação de fazer descumprida em liminar para o resultado prático equivalente com a determinação de reembolso dos honorários médicos em seu favor.

Os autos vieram conclusos para julgamento. É o que importa relatar.

Fundamento e decido.

Ab initio, indefiro o pedido de dilação do prazo manifestatório pleitado pela ré UNIMED DE FORTALEZA, considerando que o mesmo foi concedido apenas sua ciência inequívoca quanto aos documentos juntados pela autora na audiência de conciliação notadamente a declaração da cirurgiã informando o não pagamento dos honorários médicos.

Deixo de examinar no presente momento o pedido de gratuidade da justiça, considerando que o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, ao teor do art. 54 da lei 9.099/1995.

Tenho que o feito está apto a receber julgamento antecipado, porquanto a matéria versada nos autos não necessita de produção de outras provas, incidindo o disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ressalto que o processo teve tramitação normal e que foram observados os interesses dos sujeitos da relação processual quanto ao contraditório e ampla defesa.

E ainda, que estão presentes os pressupostos processuais.

Verifico que houve arguição de preliminar de ilegitimidade passiva da requerida UNIMED DO CARIRI-COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA.

A respeito do sujeito passivo da relação processual, trago à baila a lição do Fredie Didier Jr., in verbis: "Não basta que se preencham os 'pressupostos processuais' subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo. É a 'pertinência subjetiva da ação', segundo célebre definição doutrinária.

A esse poder, conferido pela lei, dá-se o nome de legitimidade ad causam ou capacidade de conduzir o processo.

Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coincidente com a situação legitimadora, 'decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso'.

Para exemplificar, se alguém pretende obter uma indenização de outrem, é necessário que o autor seja aquele que está na posição jurídica de vantagem e o réu seja o responsável, ao menos em tese, pelo dever de indenizar.

Essa noção revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-se de uma situação jurídica regulada pela lei ('situação legitimante'; 'esquemas abstratos'; 'modelo ideal', nas expressões normalmente usadas pela doutrina); b) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo (autor e réu); c) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial deduzida - 'toda legitimidade baseia-se em regras de direito material', embora se examine à luz da situação afirmada no instrumento da demanda." (DIDIER JR.

Fredie.

Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento.

Vol. 1. 12ª Ed - Salvador: JusPodivm, 2010, p. 204).” Na mesma esteira, ensina Humberto Theodoro Júnior in Curso de Direito Processual Civil: "(...) legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito.

A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão...

Em síntese: como as demais condições da ação, o conceito da legitimatio ad causam só deve ser procurado com relação ao próprio direito de ação, de sorte que 'a legitimidade não pode ser senão a titularidade da ação' " (Curso de Direito Processual Civil, Vol.

I, Saraiva, Rio de Janeiro - RJ, 2006 p. 57-58).

A meu ver, a preliminar arguida deve ser albergada.

Com efeito, o contrato de serviços de plano de saúde foi celebrado pela autora exclusivamente com a requerida UNIMED DE FORTALEZA, de sorte que a UNIMED DO CARIRI não é parte legítima para responder aos termos da presente ação, devendo a mesma ser extinta sem exame de mérito apenas em relação à mencionada ré.

Passo ao mérito.

Verifica-se que a demanda em tela trata-se de evidente relação regida pelas normas do Direito do Consumidor, incidindo ao caso a possibilidade de inversão do ônus da prova, ante a hipossuficiência técnica do consumidor e a situação de vulnerabilidade.

A hipossuficiência da consumidora ante a operadora de planos de saúde é presumida e a vulnerabilidade técnica também resta evidente.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA.

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 7/STJ. 1.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.

A discussão acerca do cabimento ou não da regra de instrução probatória inerente à inversão do ônus da prova enseja a apreciação da hipossuficiência técnica do consumidor e da verossimilhança das alegações deduzidas, o que, no presente caso, reclama o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula nº 7/STJ). 3.

Na hipótese, acolher a tese pleiteada pelo agravante exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no reexame das provas, procedimentos vedados em recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ. 4.

Consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiaça, a necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. 5.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1827931 / SP, Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2019).

Diante disso, defiro a inversão do ônus da prova em favor da promovente.

Pretende a autora a reparação por danos morais e materiais experimentados em virtude de conduta ilícita da operadora de saúde, responsável pela negativa de cobertura de cirurgia de mamoplastia redutora, com finalidade não estética.

A requerida, de seu lado, defendeu a legalidade da recusa, sob o argumento de ausência de obrigatoriedade por inexistência de previsão no rol da ANS, além de a enfermidade da autora não se encontrar prevista para os casos excepcionais em que se admite a cobertura da cirurgia plástica de mamoplastia.

A inicial trouxe documentação que demonstra com absoluta certeza a necessidade do procedimento médico ora postulado para salvaguarda da saúde e bem-estar da autora.

Vislumbro atestado médico em que restou expressa a condição de saúde da requerente nos seguintes termos: “Atesto que ANA CAMILA DE ARAÚJO COSTA COUTO apresenta quadro de dor torácica e lombar crônicas.

Apresenta exames de imagem com protusões discais torácicas, lombares em múltiplos níveis (T2-T3, T7-T8, T9-T10, L4-L5 e L5-51) e sacroileite Solicitamos avaliação para redução mamária como parte do tratamento ortopédico com objetivo de redução de sobrecarga mecânica diminuição do risco de progressão das alterações supracitadas e redução do quadro álgico”.

Avaliada pela cirurgiã plástica, a mesma atestou a necessidade de realização do procedimento de mamoplastia redutora não estética, destacando possuir a paciente gigantomastia, cervicalgia intensa, protusões discais e discopatia degenerativa difusa.

De se ressaltar que não há nos autos nenhuma prova em sentido contrário, não tendo a requerida se desincumbido do ônus probatório que lhes competia, nos termos do art. 373, II do NCPC, na medida em que a parte ré não trouxe qualquer comprovação quanto à finalidade estética do procedimento, ilidindo a veracidade das afirmações constantes dos atestados médicos.

Ademais, a própria ré, em contestação ao feito, admite a recusa de cobertura ao argumento de que o procedimento não consta no rol dos procedimentos obrigatórios constantes de Resolução da ANS, não encontrando cobertura contratual no negócio jurídico celebrado entre as partes.

Portanto, na medida em que há indicação médica para a realização de intervenção cirúrgica, que se trata de procedimento absolutamente indispensável, segundo entendimento médico do profissional de confiança da parte autora, indiscutível que jamais poderia haver negativa de cobertura do procedimento.

O contrato celebrado pelas partes, conforme pacífico entendimento jurisprudencial e doutrinário, configura inegável relação consumerista, submetendo-se, portanto, ao sistema protetivo do consumidor representado pelo Código de Defesa do Consumidor e dos diversos princípios e regras que instruem esse ramo específico do Direito Privado.

Um dos corolários do sistema protetivo consumerista é a interpretação das cláusulas contratuais da maneira mais favorável ao consumidor, parte vulnerável e hipossuficiente na relação contratual, evidente materialização da eficácia diagonal dos direitos fundamentais, já que uma das partes apresenta manifesta superioridade material em relação à outra.

Observa-se que não há exclusão contratual para o tratamento da moléstia que acomete a requerente (gigantomastia, cervicalgia intensa, protusões discais e discopatia degenerativa difusa), configurando-se abusiva a não autorização do procedimento, sob pena de esvaziar a própria finalidade contratual.

Não cabe ao plano de saúde indicar as diretrizes de tratamento a que o paciente deve ser submetido a fim de verificar a extensão da enfermidade, devendo ser seguido o procedimento especificado pelo profissional médico que acompanha o paciente.

Por outro lado, a ré não demonstrou, com qualquer indício de prova, que o procedimento prescrito é de natureza experimental ou ilícito ou antiético ou não reconhecido pela autoridade competente, ou mesmo não indicado para o caso em tela.

Não ficou demonstrado, ainda, o suposto caráter puramente estético da intervenção.

Não olvido que, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é taxativo: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE ADVERSA.

INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDANTE. 1.

A Quarta Turma deste STJ, em julgamento realizado em dezembro de 2019, firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar.

A partir deste entendimento, a necessidade de cobertura de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, através de prova técnica. 1.1.

Ademais, a Segunda Seção deste STJ, em recente julgamento (EREsp n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP) reafirmou o entendimento acima delineado, fixando as seguintes premissas que devem orientar a análise da controvérsia: 1) o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 1.2.

Na presente hipótese, as instâncias ordinárias se limitaram a afirmar que o rol da ANS seria meramente exemplificativo, concluindo pela abusividade da recusa de cobertura, sem observar a efetiva necessidade do procedimento não previsto.

Não houve debate acerca de elementos concretos que possam justificar a cobertura do procedimento não previsto no rol mínimo de cobertura, mostrando-se necessária a anulação do acórdão e da sentença, com o retorno do feito à primeira instância, para novo julgamento da controvérsia. 2.

Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.946.118/MT, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.) Todavia, registre-se a superveniência da lei ordinária federal n. 14.454/2022 que alterou o art. 10 da Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/98), incluindo o § 12, que prevê o caráter exemplificativo do rol da ANS, sendo inaplicável o recente entendimento do STJ ao caso em tela: Art. 10 (...) § 12.

O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

Vale ressaltar, contudo, que, para o plano de saúde ser compelido a custear, é necessário que esteja comprovada a eficácia do tratamento ou procedimento, nos termos do § 13, também inserido: § 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

No caso em apreço, o procedimento não está incluído no rol de procedimentos e eventos em saúde, contudo, consoante acima destacado, o mencionado rol constitui referência básica, de forma que eventual procedimento não coberto deverá ser autorizado quando existir comprovação de sua eficácia ou recomendações do CONITEC.

Os requisitos acima encontram-se presentes, conforme se depreende da documentação coligida pela requerente no Id n. 35034404, a qual não foi impugnada pela requerida, tanto na audiência de conciliação quanto na intimação para manifestação em 5 dias, facultada por força do despacho proferido no Id n. 35528325.

Adiciono, outrossim, que a enfermidade possui cobertura contratual, de forma que o fato de o procedimento cirúrgico constar ou não no rol da ANS é irrelevante diante da existência de prescrição médica, por competir ao especialista, e não à operadora/seguradora, definir os exames e tratamentos mais adequados ao paciente.

Sendo assim, concluo que a operadora de saúde ré não poderia ter recusado a cobertura do tratamento preconizado.

Analisando a documentação apresentada, verifico que houve o descumprimento quanto à obrigação de fazer constante da liminar deferida, devendo ser convertida no resultado prático equivalente, garantindo o ressarcimento à autora dos valores desembolsados (p. 3 do Id n. 35034404).

Assim, comprovada a necessidade do tratamento pleiteado, que só o médico pode atestar, não evidenciada a finalidade exclusivamente estética da cirurgia, e a recusa na disponibilização dos serviços, impõe-se a condenação da ré em indenização por danos morais ante a ilegalidade na recusa, em ofensa ao direito à saúde, garantido constitucionalmente.

O direito da parte autora está amparado em matéria de fato, serviço ineficiente, recusa de cumprimento de obrigação contratual, que enseja reconhecer a existência de danos morais e consequente indenização.

Não se pode negar que a recusa indevida de exame validamente prescrito por profissional médico, expert que tem condições de aferir o estado de saúde do paciente e indicar o tratamento adequado, importou em angústia e aflição psicológica à autora, ultrapassando o mero dissabor cotidiano, estando configurado o dano moral indenizável.

A esse respeito, confira-se: RECURSO INOMINADO.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

PLANO DE SAÚDE.

EXAME ONCOTYPE DX NÃO INCLUÍDO NO ROL DA ANS.

ROL EXEMPLIFICATIVO.

NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

DANOS MORAIS PRESENTES.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJCE, Recurso Inominado nº 3000299-98.2021.8.06.0016, 5ª Turma Recursal, Rel.

Juiz Marcelo Wolney A.

P. de Matos, julgado em 28/02/2022).

RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE RESSARCIMENTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

RECUSA INJUSTIFICADA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE PARA AUTORIZAÇÃO E REALIZAÇÃO DE EXAME PETSCAN COM PSMA, SOLICITADO PELO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE AUTORA, EM RAZÃO DE CÂNCER DE PRÓSTATA QUE A ACOMETE.

REEMBOLSO DO VALOR DESPENDIDO PELO AUTOR PARA REALIZAÇÃO DO EXAME.

DANO MORAL CONFIGURADO.

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. (TJCE, Recurso Inominado nº 3000634-29.2017.8.06.0220, 2ª Turma Recursal, Rel.

Juiz Evaldo Lopes Vieira, julgado em 29/05/2018).

A fixação da indenização por danos morais é matéria tormentosa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Chegou-se ao consenso de que o balizamento dos danos morais deve seguir três vetores finalísticos: reparar o dano sofrido (pelo que se avalia a extensão e intensidade do sofrimento, bem como a possibilidade de reparação ou superação), punir o causador do dano (pelo que se avalia o grau de sua culpabilidade e eventual influência da conduta da vítima na produção do ilícito) e dissuadi-lo de manter o comportamento antissocial que causou o evento(pelo que se avalia sua condição econômica, de molde a permitir-se a fixação de indenização em percentual que lhe seja relevante, fazendo-o refletir, já que uma indenização irrelevante não produzirá esse efeito psicológico desejado).

Atenta a todos esses critérios, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, arbitro a indenização por danos morais no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valor suficiente para a reparação do dano, sem representar enriquecimento indevido.

Considerando o descumprimento da liminar, a requerente também faz jus à reversão do valor da multa diária imposta, a ser aferida em liquidação de sentença levando em conta a quantidade de dias de descumprimento.

Pontuo, contudo, que houve o cumprimento parcial da liminar, friso, tendo em vista a autorização da internação e do procedimento, mormente não tenha ocorrido o efetivo pagamento da equipe médica responsável.

O art. 537 do Novo Código de Processo Civil assim estatui: Art. 537.

A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. §1º.

O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I- se tornou insuficiente ou excessiva; II- o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

A jurisprudência pátria é pacífica nesse sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO.

SENTENÇA QUE NÃO RECONHECEU O EXCESSO DE EXECUÇÃO, TENDO EM VISTA QUE A MULTA DO ART. 475-J DO CPC DEVE INCIDIR CONTADO O PRAZO DE QUINZE DIAS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, BEM COMO DEVIDO AO TRÂNSITO EM JULGADO DO VALOR DAS ASTREINTES, AS QUAIS FORAM FIXADAS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO.

INSURGÊNCIA RECURSAL.

ALEGA O EXECUTADO QUE HÁ VALOR EXCESSIVO DAS ASTREINTES, QUE A INCIDÊNCIA DA MULTA LEGAL DEVE OCORRER APENAS APÓS INTIMAÇÃO DO ADVOGADO, QUE A MESMA NÃO PODE INCIDIR SOBRE AS ASTREINTES.

CINGE A CONTROVÉRSIA RECURSAL ACERCA DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO.

PRIMEIRAMENTE, RESSALTE-SE A DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL COMO CONDIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA A COBRANÇA DE MULTA DE 10%.

DESTA FEITA, HÁ DE SE RECONHECER O REGULAR CUMPRIMENTO DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO NOS AUTOS, ATRAVÉS DA SENTENÇA, NA QUAL RESTOU EXPRESSAMENTE MENCIONADO QUE DIANTE DO NÃO PAGAMENTO VOLUNTÁRIO INCIDIRIA A MULTA DO ARTIGO 475-J (MOV. 30.1), ASSIM, O ADVOGADO DA PARTE RESTOU INTIMADO DO CUMPRIMENTO A PARTIR DA LEITURA DA SENTENÇA.

EM RELAÇÃO AO PLEITO DE MINORAÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA É CEDIÇO QUE O INSTITUTO TEM NATUREZA INIBITÓRIA A FIM DE IMPOR À PARTE O CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL.

ALÉM DISSO, O NÃO CUMPRIMENTO DO MANDAMENTO JUDICIAL DEMONSTRA EVIDENTE DESRESPEITO AO PODER JUDICIÁRIO.

ADEMAIS, NÃO HÁ ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, VEZ QUE A FINALIDADE DO INSTITUTO NÃO É COMPENSAR O DANO, MAS IMPOR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO.

PORTANTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DIMINUIÇÃO DO VALOR DAS ASTREINTES QUANDO SEU VALOR ELEVADO SÓ FOR ALCANÇADO PELA INÉRCIA DA PARTE EM CUMPRIR O DETERMINADO PELAS DECISÕES (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0006439-64.2014.8.16.0018/0 - Maringá - Rel.: Fernando Swain Ganem - - J. 22.06.2015).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - REVISÃO DE ASTREINTES - VALOR EXCESSIVO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO OU OFENSA À COISA JULGADA – PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o artigo 461 do Código de Processo Civil permite ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, afaste ou altere o valor da multa quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença, não havendo espaço para falar em preclusão ou em ofensa à coisa julgada.

Precedentes. 2.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no Resp 1035001 MA, 4ª Turma, Rel.

Min.

Marco Buzzi, DJ 07/04/2015).

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ASTREINTES.

VALOR EXCESSIVO.

RECONHECIMENTO.

RECURSO PROVIDO. 1. É cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer, sendo certo que o quantum arbitrado só será passível de revisão, na via estreita do recurso especial, quando se mostrar irrisório ou exorbitante. 2.

Na hipótese em exame, o valor total da multa atingiu patamar excessivo, o que autoriza sua revisão por esta Corte de Justiça, na via do recurso especial. 3.

Agravo regimental provido. (STJ, AgRg no Resp 201510 DF, 4ª Turma, Rel.

Min.

Raul Araújo, DJ 05/09/2013).

Sendo assim, em nome da razoabilidade e da proporcionalidade, reduzo ex officio o valor das astreintes para R$ 700,00 (setecentos reais) por dia, limitada ao montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Em que pese a abusividade da recusa, entendo que não houve litigância de má-fé pela requerida, mas, tão somente, interpretação equivocada a respeito da cobertura do procedimento, inexistindo, a meu ver, tentativa de alterar a verdade dos fatos, até mesmo porque a finalidade terapêutica da cirurgia já se encontrava comprovada nos autos e não foi elidida pela ré.

Nesses termos, reputo suficientemente apreciada a questão posta em julgamento, até porque o julgador não está obrigado a atacar um por um os argumentos das partes, mas tão somente expor os seus, de modo a justificar a decisão tomada, atendendo assim ao requisito insculpido no artigo 93, IX, da Constituição Federal e na ordem legal vigente.

Registro que os demais argumentos apontados pelas partes, não são capazes de infirmar a conclusão exposta ( art. 489, §1º, IV, Código de Processo Civil).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral formulada por ANA CAMILA DE ARAÚJO COSTA COUTO em face de UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, tornando definitiva a liminar concedida, convolando-a no resultado prático equivalente, ante o descumprimento pela ré, determinando o reembolso da quantia paga pela autora (R$ 12.000,00), a título de honorários médicos, corrigidos monetariamente desde o desembolso e acrescido de juros moratórios a partir do vencimento do prazo de cumprimento da liminar, condenando-a, outrossim, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corrigidos monetariamente desde a presente data (INPC) e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês contados da citação, extinguindo o feito com exame de mérito, ao teor do inciso I, do art. 487, do CPC.

Consoante fundamentação acima, reconheço a ilegitimidade passiva da correquerida UNIMED DO CARIRI COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, extinguindo o feito sem resolução do mérito quanto à sobredita, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC.

Sem custas e honorários advocatícios (art. 55 da Lei n° 9. 099/95).

Expeça-se alvará judicial liberatório em favor da UNIMED FORTALEZA, pertinente ao montante depositado no Id n. 32601799, com as correções legais, tendo em vista que referido valor não fora considerado como cumprimento da liminar determinada.

Ficam as partes cientes, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com manifestamente protelatórios sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intime(m)-se.

Juazeiro do Norte (CE), data registrada no sistema automaticamente.

SAMARA DE ALMEIDA CABRAL Juíza de Direito c.d.r.