TJCE - 3003272-66.2024.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 3003272-66.2024.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Classificação e/ou Preterição] Requerente: JOYCE HILARIO MARANHAO Requerido: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARA FUNECE   Dispensado o relatório (art. 38, Lei 9.099/1995), cumpre registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA aforada pelo requerente em face do requerido, identificados em epígrafe, onde deduziu que seja reconhecida obrigação de fazer de nomeá-lo e empossá-lo em razão da conversão de expectativa de direito em direito subjetivo do candidato.

Operou-se o regular processamento do feito, sendo relevante assinalar a existência de petição, de contestação e parecer ministerial pela improcedência.

Segue o julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do novel CPC.

A investidura em cargo ou emprego público, segundo preconiza o ditame do art. 37, inciso II, da CRFB/1988, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, constituindo o edital a norma regente do concurso, como anotado em linhas cimeiras.

Aquele candidato que restou aprovado fora do número de vagas previstas no instrumento editalício possui mera expectativa de direito à nomeação, visto que cabe ao administrador público o juízo discricionário acerca da conveniência e da oportunidade em proceder à ampliação do número de vagas/cargos durante o prazo de certame, tese já assentada pelo Guardião Constitucional no RE 837311/PI.

Confira-se a ementa do referido julgado da Corte Excelsa:   EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a):  Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)   No caso em apreço, obteve o requerente aprovação no concurso na 4º posição, enquanto as vagas da ampla concorrência contando com o cadastro de reserva se limitaram a 1 (uma) vaga, por conseguinte, houve aprovação fora do número de vagas ofertadas no certame. É importante consignar, também, que não restou comprovada a alegação de que houve nomeação de servidores sem a devida observância da lei de regência e do edital do concurso dentro do seu prazo de validade.

A contratação excepcional e por prazo determinado, realizada inclusive anteriormente ao prazo de vigência do concurso em análise - RE 766.304 (Tema 683) - não tem o condão de por si só gerar o direito à nomeação de quem não foi aprovado dentro das vagas.  Esse é entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:   APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL.

PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. 1.

Cuida-se, na espécie, de apelação cível, adversando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que concluiu pela improcedência de ação ordinária proposta por candidata que busca sua nomeação no cargo de "Professor Assistente" da Universidade Estadual do Ceará (UECE), embora aprovada fora das vagas anunciadas no edital do concurso público. 2.

Segundo orientação pacifica do STF ( RE 837311/PI), os candidatos aprovados fora das vagas anunciadas em edital de concurso público devem comprovar, de maneira inconteste, a existência de cargos efetivos ociosos, e a realização de preterição indevida pela Administração, para que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo à nomeação. 3.

São 02 (duas), então, as circunstâncias que devem se fazer presentes para que tais candidatos adquiram direito à nomeação: a existência de cargos efetivos ociosos e a demonstração de que a Administração, para suprir a necessidade de provê-los, deixou de observar a ordem de classificação do concurso público ou realizou contratações precárias de terceiros 4.

A partir do exame da documentação acostada aos autos, não se pode concluir, entretanto, que tais circunstâncias ocorreram in concreto. 5.

De fato, não há elementos suficientes para se atestar que a Administração, à época, realizou a contratação de temporários fora das hipóteses expressamente previstas na lei, implicando em usurpação de atribuições ordinárias de servidores efetivos. 6.

Ademais, mesmo que tivesse sido evidenciada a realização indevida de contratações de temporários pela Universidade Estadual do Ceará (UECE), isso, por si só, não geraria para a candidata, automaticamente, o direito à nomeação no cargo, sem a existência de vagas ociosas, e em número bastante para alcançar sua colocação, o que também não restou demonstrado. 7. É que a criação de cargos públicos depende, obrigatoriamente, de previsão em lei e indicação de dotação orçamentária ( CF/88, art. 163, § 1º), não podendo, portanto, ser presumida apenas por ter o Estado do Ceará, em algum momento, deixado de observar os requisitos necessários para a admissão pessoal em seus quadros funcionais. 8.

Assim, inexistindo prova inequívoca da ocorrência de preterição indevida, por parte do réu/apelado, de candidatos constantes do cadastro de reserva do concurso público, não há que se falar que a mera expectativa de direito da autora/apelante teria se convolado em direito à nomeação no cargo para qual obteve aprovação fora das vagas do edital. 9.

Permanecem, portanto, totalmente inabalados os fundamentos da sentença, impondo-se sua confirmação nesta oportunidade. - Precedentes. - Recurso conhecido e desprovido. - Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 0182152-10.2019.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para lhe negar provimento, mantendo inalterada a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da e.

Relatora.

Fortaleza, 07 de novembro de 2022 JUÍZA CONVOCADA FÁTIMA MARIA ROSA MENDONÇA PORT. 2220/22 Relatora   (TJ-CE - AC: 01821521020198060001 Fortaleza, Relator: FÁTIMA MARIA ROSA MENDONÇA PORT. 2220/22, Data de Julgamento: 07/11/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/11/2022)   À guisa de desfecho, é imperioso concluir que até mesmo para aqueles que possuem direito subjetivo à nomeação, o momento oportuno e conveniente para concretização deste faz parte do mérito administrativo enquanto vigente o certame, o que no caso concreto só finaliza em 02/01/2025.

Assim é a jurisprudência dos Tribunais Superiores:   (...) Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.  (STF.

Plenário.

RE 598099, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011).   (...) A prerrogativa da escolha do momento para a nomeação de candidato, aprovado dentro das vagas ofertadas em concurso público, é da Administração Pública, durante o prazo de validade do certame.

STJ. 2ª Turma.

RMS 68.657-MG, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 27/9/2022 (Info Especial 8).   Face o exposto, julgo improcedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Sem custas e honorários.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas devidas.

Datado e assinado digitalmente.