TJCE - 3007456-02.2023.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3007456-02.2023.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: FRANCISCO MARNEY BERNARDO CAVALCANTE RECORRIDO: MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA MÔNICA LIMA CHAVES PROCESSO Nº 3007456-02.2023.8.06.0001 RECORRENTE: MUNICÍPIO DE FORTALEZA RECORRIDO: FRANCISCO MARNEY BERNARDO CAVALCANTE ORIGEM: 8ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR MUNICIPAL DE FORTALEZA.

GUARDA MUNICIPAL.

PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AOS QUE EFETIVAMENTE DESEMPENHAREM A ATIVIDADE EM HORÁRIO NOTURNO.

INCIDÊNCIA DO ADICIONAL SOBRE A REMUNERAÇÃO FIXA, EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR 218/2016.

VALOR DEVIDO DURANTE OS AFASTAMENTOS LEGAIS.

INTELIGÊNCIA DO ART.  45 DA LEI Nº 6.794/1990.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.  (Local e data da assinatura digital).   Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora RELATÓRIO E VOTO: Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da lei 9.099/95, conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

Trata-se de Recurso Inominado (ID 6855971) interposto pelo Município de Fortaleza contra sentença (ID 6855965) que julgou parcialmente procedente o pleito autoral para condenar o Município ao pagamento do adicional noturno sobre o vencimento base até a vigência da Lei Complementar nº 218/16, sobre todas as horas efetivamente trabalhadas em horário noturno, desenvolvidos entre as 19h e as 7h do dia seguinte, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, e após a mencionada lei, a base de cálculo do adicional será sobre a remuneração.

Determinou, ainda, a implementação e incorporação dos adicionais de Gratificação de Desempenho Específica de Segurança e Defesa Civil - GDESD , vantagem pecuniária fixa - VPF, Incentivo a titulação - ITA, Gratificação por Atividade de Risco à Vida - GARV e Anuênios à remuneração da parte autora.

Além disso, condenou a parte ré a pagar regularmente para a parte autora o adicional noturno nos períodos de afastamento legais de efetivo exercício, respeitada a prescrição quinquenal.

Em sua irresignação recursal, o Município recorrente alega que decisão violou os limites do pedido, ao argumento de que o pedido de incorporação dos "adicionais de Gratificação de Desempenho Específica de Segurança e Defesa Civil - GDESD, vantagem pecuniária fixa - VPF, Incentivo a titulação - ITA, Gratificação por Atividade de Risco à Vida - GARV e Anuênios à remuneração da parte autora", não constavam do pedido autoral. No mérito, alega que o adicional noturno possui a natureza de verba pro labore faciendo, de modo que é indevido seu pagamento durante os afastamentos legais do servidor.

Inicialmente, afasto a alegação de violação dos limites do pedido, não se caracterizando, a decisão recorrida, como extra petita.

Isso porque, na petição inicial, a parte autora expressamente requer: "a correção da base de cálculo do adicional noturno, que deve passar a incidir sobre a remuneração fixa do servidor, (compreende-se o somatório de vencimento-base do servidor, acrescido das vantagens pecuniárias tais como Gratificação de Desempenho Específica de Segurança e Defesa Civil -GDESD, vantagem pecuniária fixa - VPF, Incentivo a titulação - ITA, Gratificação por Atividade de Risco à Vida - GARV e Anuênio)".

Além disso, requereu "a incorporação definitiva das Gratificação de Desempenho Específica de Segurança e Defesa Civil - GDESD, vantagem pecuniária fixa - VPF, Incentivo a titulação - ITA, Gratificação por Atividade de Risco à Vida - GARV e Anuênio, na remuneração fixa dos servidores".

Desse modo, é evidente que a decisão do juízo de primeiro de grau ao deferir a incorporação das referidas verbas, a incidência dos cálculos das verbas sobre vencimento e remuneração fixa da parte autora, observou os limites do pedido, em observância ao que dispõe o art. 492 do CPC.

No mérito, o cerne do recurso cinge-se em analisar a possibilidade de pagamento do adicional noturno durante os afastamentos legais.

Considera-se o adicional noturno vantagem paga em razão de condições anormais ou especiais em que o serviço é realizado (propter laborem).

O seu pagamento, melhor esclarecendo, é diretamente relacionado ao exercício do trabalho pela noite, de modo que, cessada essa condição, via de regra, não deve persistir o pagamento da vantagem.

Segundo Di Pietro (2034 p.797): "a gratificação de serviço somente é devida enquanto perdurarem as condições especiais de sua execução, não havendo infringência ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimento na retirada da vantagem quando o servidor deixa de desempenhar a função que lhe conferiu o acréscimo".   O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, Lei nº 6.794/1990 prevê expressamente o direito ao adicional noturno em seu art. 3º, inciso VI, senão vejamos:  Art. 3º-São direitos assegurados aos servidores municipais da administração pública direta, autárquica e funcional: VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;    Desse modo, da moldura legislativa delineada, a base de incidência para o adicional noturno deve consistir na retribuição pecuniária pelo exercício do cargo, o vencimento, acrescida das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, consistindo na remuneração do servidor.

Compreende-se como remuneração, segundo o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, Lei nº 6.794/1990, "o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias estabelecidas em Lei" (art. 97).

Prevê, ainda, que "o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna"(art. 119).  Observe-se o que dispõe a Constituição Federal, in verbis:  Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;  art. 39. (…) 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIV, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998)   Portanto, à luz da Constituição Federal a remuneração, termo expresso na norma do art. 7º, do trabalho noturno deve suplantar à do diurno, por sua própria natureza.

Assim, conforme disposto na Carta Magna, no Estatuto dos Servidores Municipais, a incidência de tal adicional sobre a remuneração, não revela sobreposição de vantagens, vedada no inciso XIV, art. 37 da CF/88.  Relativamente à apuração do tempo de serviço, a Lei n° 6.794/1990, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, assim aborda os direitos e vantagens relativos ao caso: Art. 45 - Serão considerados de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: I - férias; II - casamento, até oito dias corridos.

III - luto até cinco dias corridos, por falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta, padrasto, filhos, enteados, irmãos, genros, noras, avós, sogro e sogra.

IV - nascimento de filho, até cinco dias corridos; V - exercício de cargo em comissão ou equivalente em órgãos ou entidades dos Poderes da União, Estados, Municípios ou Distrito Federal, quando legalmente autorizado; VI - convocação para o Serviço Militar;  VII - júri e outros serviços obrigatórios por Lei; VIII - estudo em outro Município, Estado ou País, quando legalmente autorizado;  IX - licença: a) à maternidade, à adotante e à paternidade; b) para tratamento de saúde; c) por motivo de doença em pessoa da família; d) para o desempenho de mandato eletivo; e) prêmio.

Pela leitura dos dispositivos acima, o referido Estatuto é claro ao afirmar o direito que os servidores municipais têm quanto à integralidade dos seus vencimentos durante os afastamentos legais que integram o art. 45.

Assim, como a parte autora exerce habitualmente sua atividade durante o período noturno faz jus ao benefício do adicional noturno durante os períodos de afastamentos legais, já que a Lei n° 6.794/1990 veda a redução de sua remuneração durante este período: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL.

AGENTE DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA AMC.

COBRANÇA DOS VALORES RELATIVOS AO DO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO DURANTE O GOZO DE FÉRIAS NÃO PAGOS .

POSSIBILIDADE.

ARTIGOS 16, 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794, DE 27 DE DEZEMBRO 1990.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL ALEGAÇÃO RECURSAL DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU.

FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

NÃO CONHECIMENTO.

CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO À MANUTENÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO EM FÉRIAS FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE SE VERIFICAR A CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO EFETIVO AFASTAMENTO. 1.

Em face das disposições contidas nos artigos 16 , 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990 e considerando-se a habitualidade da prestação do serviço em horário noturno, chega-se a conclusão que o período de férias deve ser considerado como de efetivo exercício e a remuneração do servidor corresponder àquela devida quando de sua concessão, na sua integralidade. 2.

No que tange à prescrição quinquenal, verifica-se que a Magistrada sentenciante já reconheceu expressamente a sua ocorrência.

Razão pela qual, à míngua de interesse recursal, não se conhece da pretensão recursal de reconhecimento da sua ocorrência. 3.

A sentença deve ser reformada na parte que condenou o ente público à manutenção do adicional noturno em férias futuras, por ser necessário verificar a condição de labor quando do efetivo afastamento, ante o que dispõe o art. 53 da Lei nº 6.794/1990. 4.

Apelação Cível e Remessa Necessária parcialmente providas. (Apelação : 0081169-86.2008.8.06.0001; Relatora : TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 13/12/2017; Data do registro: 13/12/2017)   Nesta senda, há que se observar que se o servidor percebia o incremento salarial ininterruptamente em sua remuneração, este não pode ser suprimido em eventuais afastamentos, os quais a lei considera de efetivo exercício, sob pena de promover irredutibilidade dos vencimentos.

Nesse sentido entende essa Turma Recursal, senão vejamos: EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

GUARDA MUNICIPAL.

ADICIONAL NOTURNO.

PAGAMENTO DO ADICIONAL AOS QUE EFETIVAMENTE DESEMPENHAREM A ATIVIDADE EM HORÁRIO NOTURNO.

INCIDÊNCIA SOBRE OS AFASTAMENTOS LEGAIS.

ADICIONAL SOBRE A REMUNERAÇÃO FIXA E NÃO SOBRE O VENCIMENTO BASE, EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NA LC nº 218/16.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. (TJ/CE, RI nº 0206647-84.2020.8.06.0001, Rel.

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, julgamento e publicação: 27/08/2022).   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

PAGAMENTO DO ADICIONAL NOTURNO.

SERVIDOR QUE LABORA EM HORÁRIO NOTURNO.

DESCONTOS DO BENEFÍCIO DURANTE AFASTAMENTOS LEGAIS.

FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO.

NATUREZA PROPTER LABOREM.

PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO NOS TERMOS DO ESTATUTO DO SERVIDOR.

VEDAÇÃO A REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS.

PAGAMENTO DEVIDO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

PRECEDENTE DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. (TJ/CE, RI nº 0152301-23.2019.8.06.0001, Rel.

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, julgamento e publicação: 12/09/2020).

Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso inominado interposto para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença vergastada.

Custas de Lei.

Condeno o recorrente vencido em honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% do proveito econômico obtido, conforme art. 55, da Lei nº 9.099/95 c/c art. 85 do CPC.  É o meu voto.   (Local e data da assinatura digital).   Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora