TJCE - 3006275-97.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA    Nº PROCESSO: 3006275-97.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer parcialmente do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 3006275-97.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ACCUMED PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA, ESTADO DO CEARA APELADO: ESTADO DO CEARA, ACCUMED PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA   EMENTA: Constitucional e Administrativo.

Embargos de Declaração.

Alegação de omissão quanto ao tema 1.262 do STF, que objetiva a submissão ao regime de precatórios.

Precedente que não se amolda, necessariamente, à situação dos autos.

Possibilidade de recebimento via precatório ou compensação.

Súmula 461 do stj.

Precedentes dos stj e tjce.

Omissão inexistente.

Pedido sucessivo, que configura inovação recursal.

Embargos não conhecidos nesta parte.

Aclaratórios opostos com a única finalidade de obter reexame da controvérsia já apreciada.

Súmula nº 18, do TJCE.

Prequestionamento.

Desnecessidade.

Embargos de declaração parcialmente conhecidos, e na parte em que conhecidos, rejeitados.

Acórdão mantido.

I.

Caso em exame 1.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face do acórdão que manteve a sentença de primeiro grau, que concedeu a segurança para declarar o direito da empresa impetrante ao aproveitamento e/ou recuperação dos valores recolhidos, via compensação ou por precatório.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em averiguar se o acórdão desconsiderou, ou não, o julgamento do RE nº 1.420.691/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.262), bem como a alegada impossibilidade de compensação tributária, sustentando que não houve nenhum depósito judicial, e de que inexiste informação de crédito judicial em favor da impetrante advindo de precatório.

III.

Razões de decidir 3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.262 de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Todavia, nos termos da jurisprudência do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado" (Súmula 461/STJ), enunciado que não se encontra superado. 4.

Precedente indicado pela parte embargante que não se amolda, necessariamente, a situação dos autos.

Consiste em uma faculdade do credor, optar entre a compensação ou pelo recebimento do crédito por precatório/RPV.

Logo, não existe ofensa ao art. 927, III, CPC. 5.

Quanto ao segundo pedido formulado, trata-se de indevida inovação recursal, uma vez que a questão sequer foi objeto do recurso de apelação interposto pelo embargante. 6.

Nesse sentido, revela-se que não restou configurado o vício apontado, mas, sim, o descontentamento da recorrente com o resultado do julgamento, porquanto a 3ª Câmara de Direito Público desta Corte enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

IV.

Dispositivo e tese 7.

Embargos de Declaração parcialmente conhecidos, e na parte em que conhecidos, rejeitados.

Tese de julgamento: "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada", nos termos da Súmula 18 do TJCE. ____________ Dispositivos relevantes citados: arts. art. 927, III e 1.022, I e II, do CPC/15; Súmula nº 18 do TJCE; Súmula 461/STJ; Tema 1.262 do STF.

Jurisprudência relevante citada: AgInt nos EmbExeMS n. 6.318/ DF, relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 3/9/2018; EDcl no AgInt no CC 177.702/SP, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/08/2021, DJe 20/08/2021.     ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,  por unanimidade, em conhecer parcialmente os aclaratórios, e na parte em que conhecidos, rejeitados, nos termos do voto do relator.     Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.  DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   Relator       RELATÓRIO     Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Ceará em face do Acórdão da 3ª Câmara de Direito Público, de Id. 14510857, no julgamento do Mandado de Segurança impetrado por Accumed Produtos Médico Hospitalares LTDA em desfavor do Estado do Ceará.

A irresignação de Id. 15376565, em linhas gerais, consiste em apontar erro de omissão no acórdão, em relação ao atual entendimento do STF, firmado no Tema nº 1262, no qual, estabeleceu que não é admissível a restituição/compensação administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, assim como aponta a impossibilidade de compensação tributária.

Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. É o relatório necessário.     VOTO   Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios.

A teor do art. 1.022, inc.

I a III, do CPC/2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material existentes na decisão impugnada. É modalidade recursal que não apresenta caráter substitutivo da decisão embargada, mas integrativo ou aclaratório, dissipando obscuridades ou contradições, ou, ainda, corrigindo erro material, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil.

Em síntese, a parte embargante requer que esta C.

Câmara sane a suposta omissão, sustentando que o acórdão embargado deixou de considerar a necessidade de observância do regime de precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal e do Tema 1262 do STF.

Ainda, pontuou a impossibilidade de compensação tributária, tendo em vista que não houve nenhum depósito judicial realizado pela impetrante, assim como não há informação nos de crédito judicial em favor da impetrante advindo de precatório cujo o devedor seja o Estado do Ceará apto para realização de compensação judicial. É bem verdade que os embargos de declaração não se prestam, via de regra, à reforma do julgado, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.

Contudo, há de se observar que a invocação do Tema 1.262 do STF, pelo Estado do Ceará, se trata de precedente vinculante, cuja observância é obrigatório por Juízes e Tribunais, conforme determinação do Art. 927, inciso III, do CPC/ 151.

E nem poderia ser diferente, pois, à luz da jurisprudência do STJ, "(…) As teses fixadas nos julgamentos vinculativos deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal podem ser aplicadas imediatamente nos feitos respectivos, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado dos precedentes de observância obrigatória e mesmo na pendência de eventuais aclaratórios." (AgInt nos EmbExeMS n. 6.318/ DF, relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 3/9/2018).

A questão em análise consiste em averiguar se o acórdão desconsiderou, ou não, o teor do Tema 1262.

Pois bem.

A parte promovida, ora embargante, invoca o julgamento do Tema 1.262 com o fim de que, o pedido de repetição do indébito tributário seja realizado exclusivamente por meio do regime de precatórios, conforme previsto no Art. 100 da CF/88.

Vejamos o que dispõem, na íntegra, o Tema 1.262 do STF: Tema 1.262 do STF - Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Como se vê, a aplicação do tema acima mencionado ao caso discutido nos autos deve ser rechaçada.

Isso porque, há distinção entre o pedido de restituição do indébito tributário realizado através de precatório e aquele feito por meio de compensação tributária, nos exatos termos do pleito formulado pela empresa impetrante.

De acordo com a jurisprudência do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado" (Súmula 461/STJ).

Portanto, o pedido de devolução do indébito tributário via compensação não está sujeito ao regime de pagamento por precatório, visto que são procedimentos distintos.

Sendo assim, o eventual indébito tributário deve ser restituído pelo meio escolhido pela contribuinte, conforme a legislação tributária.

Ou seja, não há inobservância ao Tema 1262, uma vez que quando o contribuinte optar pelo pagamento, deve se curvar ao regime de precatórios/RPV;

por outro lado, se opta pela compensação, não se fala em expedição de requisitório de pagamento.

A respeito, cito pequeno trecho do voto de julgamento do AgInt no AREsp n. 1.857.080/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023 (com grifos): "Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado" (Súmula n. 461/STJ), não se assegurando o recebimento por restituição administrativa.

Merece reforma, pois, o acórdão recorrido no que decidiu que "certificado o indébito na decisão judicial, o contribuinte pode postular sua restituição na esfera administrativa" (fl. 358).

Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno da Fazenda Nacional, para dar provimento ao recurso especial e determinar que seja observado, quanto à restituição do indébito, o regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição, caso o contribuinte não tenha optado pela compensação na via administrativa" Confira-se a ementa: TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDONA VIA JUDICIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA ANTERIOR.

OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS.

TEMA 1.262/STF.

SÚMULA N. 461/STJ.

AGRAVO INTERNO PROVIDO.

REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a restituição administrativa de créditos tributários.

Na sentença, denegou-se a segurança.

No Tribunal a quo a sentença foi reformada para determinar que a autoridade impetrada desse prosseguimento ao pedido de restituição formulado.

Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.262 de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Assim, assentou-se o caráter constitucional da controvérsia e, ainda, resolveu-se a questão pela obrigatoriedade da submissão ao regime constitucional de precatórios do indébito reconhecido na via judicial, não se fazendo distinção, na tese delimitada, quanto à via eleita - se ordinária ou mandamental.

III - Na hipótese dos autos, o indébito havia sido anteriormente reconhecido em ação declaratória (fl. 360), sendo o presente mandado de segurança impetrado para que se determinasse à autoridade coatora o prosseguimento do pedido de restituição administrativa do indébito.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado" (Súmula n. 461/STJ), não se assegurando o recebimento por restituição administrativa.

IV - Agravo interno da Fazenda Nacional provido, para dar provimento ao recurso especial e determinar que seja observado, quanto à restituição do indébito, o regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição, caso o contribuinte não tenha optado pela compensação na via administrativa. (AgInt no AREsp n. 1.857.080/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023.) (grifei) Colaciona-se precedente desta Corte Estadual no mesmo sentido: TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS.

TEMA 1262-RG.

INEXISTENTE, QUANDO O CONTRIBUINTE OPTA PELA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DO STJ.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1262 de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Assim, assentou-se o caráter constitucional da controvérsia e, ainda, resolveu-se a questão pela obrigatoriedade da submissão ao regime constitucional de precatórios do indébito reconhecido na via judicial, não se fazendo distinção, na tese delimitada, quanto à via eleita - se ordinária ou mandamental. 2.

Todavia, se o contribuinte faz a opção pela compensação tributária, não se fala em expedição de precatório, visto a distinção dos meios de extinção do crédito tributário, reconhecida pela jurisprudência do STJ (Súmula 461/STJ) 3.

Embargos de Declaração conhecidos e providos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos embargos de declaração, dando-lhes provimento, nos termos do voto do Relator que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

Francisco Gladyson Pontes Relator (Embargos de Declaração Cível - 0174165-59.2015.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/05/2024, data da publicação: 08/05/2024) (grifei) De forma semelhante, ressalto julgado de minha relatoria: Remessa Necessária/Apelação sob nº 0233517-98.2022.8.06.0001, data do julgamento: 02/10/2024.

Em verdade, conclui-se que, os supostos vícios apontados pelo promovido/embargante, nas razões do seu recurso, revelam o único e exclusivo propósito de voltar a discutir o resultado da lide, que foi favorável, em sua maioria, aos interesses da parte embargada, como visto.

Ademais, quanto a tese suscitada, de impossibilidade de compensação tributária, sustentando que não houve nenhum depósito judicial realizado pela parte impetrante, e de que inexiste informação de crédito judicial em favor da impetrante advindo de precatório, trata-se de indevida inovação recursal, uma vez que a questão sequer foi objeto do recurso de apelação interposto pelo embargante, e, portanto, não pode ser objeto de apreciação.

Com efeito, como iterativamente decidido pelo STJ, "não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegadas omissões no julgado combatido, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, buscando rediscutir o que decidido já foi." (EDcl no AgInt no CC 177.702/SP, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/08/2021, DJe 20/08/2021).

Não custa lembrar, ainda, que perquirir acerca do acerto ou desacerto da interpretação adotada por este Tribunal é medida reservada às vias recursais próprias, não cabendo à parte descontente utilizar-se dos embargos de declaração para este fim, ainda que considere que o resultado não se afigura consentâneo a melhor aplicação do direito.

Portanto, o que se observa é que há, in casu, uma tentativa de nova apreciação da matéria, o que não se faz possível nesta via.

A esse respeito, a Súmula nº 18 do TJCE dispõe que: Súmula nº 18: São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada.

Em suma, não há que se falar em contradição ou qualquer outro vício no acórdão vergastado, diante de sua fundamentação clara e satisfatória para o deslinde da causa.

Destarte, inexistentes os vícios insertos no art. 1.022 do CPC, o desprovimento dos presentes embargos de declaração é medida que se impõe neste azo, tornando-se, ainda, desnecessária qualquer manifestação para fins de prequestionamento de eventuais recursos à instância especial.

Diante do exposto, conheço parcialmente os embargos, e na parte em que conhecidos, rejeitados.  É como voto.  Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator     1Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: (…) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;   III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;   

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 3006275-97.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ACCUMED PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA e outros APELADO: ESTADO DO CEARA e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer dos recursos para negar-lhes provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 3006275-97.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ACCUMED PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA, ESTADO DO CEARA APELADO: ESTADO DO CEARA, ACCUMED PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA A5   EMENTA: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL E ACESSÓRIOS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

TEMA 1093 DO STF.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7070 E 7078.

NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

POSSIBILIDADE DE REESTABELECIMENTO DA EXAÇÃO NO DIA 05 DE ABRIL DE 2022.

PRETENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL E DE SEUS ACESSÓRIOS APENAS EM 2023.

IMPOSSIBILIDADE.

MODULAÇÃO DE EFEITOS COM EXCLUSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24/02/2021.

CASO DOS AUTOS NÃO ALBERGADO.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ENTENDIMENTO DO STF NO TEMA 1094 EM RELAÇÃO À IMEDIATA EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR.

INVIABILIDADE.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e dos Recursos de Apelação para negar-lhes provimento, nos termos do voto do relator.    Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.  DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator       RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária oriunda do Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza e de Recursos de Apelação interpostos por Accumed Produtos Médico Hospitalares LTDA. e pelo Estado do Ceará contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 3006275-97.2022.8.06.0001.

Petição Inicial (Id. 12685724): a empresa impetrante afirma ser contribuinte de ICMS por comercializar mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Ceará, sendo submetida ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas ("DIFAL") e de seus acessórios.

Objetiva, em suma, a concessão da segurança pleiteada para que, com base na Lei Complementar nº 190/2022, seja declarada a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL e do respetivo adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOP) no exercício financeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade anual.

Subsidiariamente, requer que seja declarada a inexigibilidade da cobrança objeto de impugnação nos 90 (noventa) dias posteriores à publicação da referida Lei Complementar, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Sentença (Id. 12686047): após regular trâmite, o juízo de origem concedeu a segurança pretendida em sua vertente subsidiária:   "para determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL, e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) atrelado, incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela ACCUMED PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES LTDA., quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 5.4.2022 (91º dia), bem como afastar eventuais medidas constritivas vertidas ao recolhimento da exação, a exemplo de lavratura de auto de infração, inscrição na conta corrente da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, inscrição no CADIN, SPC, SERASA, lista de devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo, inscrição em dívida ativa, e realização de protesto, e declarar o direito da empresa impetrante ao aproveitamento e/ou recuperação dos valores recolhidos, corrigidos monetariamente pelo mesmo índice de atualização aplicável aos débitos de ICMS no Estado do Ceará, via compensação ou retificação da sua escrita fiscal, ou mesmo por precatório, a ser requerido na via judicial própria, tudo em relação ao período em que inexigível (até 4.4.2022)".   Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Ceará rejeitados pela sentença de Id. 12686063, a qual manteve inalterado o pronunciamento judicial embargado, considerando como indevidos os aclaratórios que têm por finalidade única o reexame de controvérsia jurídica já apreciada.

Recurso de Apelação interposto por Accumed Produtos Médico Hospitalares LTDA. (Id. 12686056): pugnou pelo provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, almejando a concessão da segurança pleiteada em sua vertente principal, a partir da declaração de inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL e do respetivo adicional destinado ao FECOP até 31/12/2022, de acordo com o princípio da anterioridade do exercício.

Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Ceará (Id. 12686069): pugnou pelo provimento do recurso e pela consequente reforma da sentença recorrida somente para reconhecer que a Lei Estadual nº 12.670/1996, a qual dispõe acerca do ICMS, com redação dada pela Lei Estadual nº 15.863/2015 - editada depois da EC n° 87/2015 e antes da LC 190/2022 - é válida e apresenta aptidão para produzir efeitos imediatamente a partir da vigência da referida Lei Complementar, aplicando-se analogicamente o entendimento do Tema 1094 do STF.

Contrarrazões do Estado do Ceará e de Accumed Produtos Médico Hospitalares LTDA. apresentadas respectivamente nos documentos de Id. 12686067 e de Id. 12686073.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (Id. 12729827): manifestou-se pelo conhecimento e não provimento dos recursos de apelação interpostos, de modo a manter a sentença de primeiro grau em todos os seus termos. É o relatório.     VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e dos Recursos de Apelação.

No mérito, o cerne da controvérsia consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL e seus acessórios ainda em 2022, por força da Lei Complementar n.º 190/2022, em decorrência das operações interestaduais realizadas pela parte impetrante envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Ceará.

Antes de aprofundar a questão trazida à discussão, faz-se necessário tecer uma breve digressão histórica acerca da cobrança do ICMS-DIFAL em relação a consumidores finais não contribuintes.

Nesse ponto, cumpre rememorar que o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, após redação dada pela EC nº 87/2015, prevê que, para as operações interestaduais envolvendo circulação de bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, haverá a divisão do ICMS entre os entes federativos envolvidos, cabendo ao Estado de origem o imposto referente à alíquota interestadual e ao Estado de destino o imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Entretanto, objetivando normatizar o procedimento a ser adotado com relação à cobrança do DIFAL, o Estado do Ceará, demais Estados-membros e o Distrito Federal celebraram o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo CONFAZ, supervenientemente internalizado ao ordenamento jurídico estadual por meio da Lei Estadual nº 15.863/2015.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1287019/DF, com repercussão geral, entendeu pela invalidade da exigibilidade do diferencial de alíquota envolvendo consumidor final não contribuinte diante da ausência de edição de lei complementar que disciplinasse a matéria.

Na ocasião, também foi reconhecida a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio nº 93/2015, sendo fixado o Tema 1093, com a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Logo, conclui-se que a cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais envolvendo bens ou serviços destinados a consumidores finais não contribuintes estaria sujeita à edição de lei complementar federal que dispusesse acerca dos detalhes da obrigação tributária.

Objetivando evitar insegurança jurídica e impactos tanto para os Estados quanto para os contribuintes, o STF modulou os efeitos da decisão, determinando que a inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão com repercussão geral, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021, o que não é o caso dos autos.

Como se vê, a Suprema Corte concluiu que o Convênio ICMS nº 93/2015 não poderia dispor sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS que, por previsão constitucional (art. 146, CF/88), são matérias privativas de lei complementar.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF que disciplinam o ICMS-DIFAL, exceto no que versarem sobre a Cláusula 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, seriam válidas, porém ineficazes, isto é, sua eficácia ficaria suspensa até a edição da lei complementar, a partir de quando passariam a produzir efeitos.

Cumprindo a orientação da Suprema Corte Constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, a qual alterou a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), prevendo expressamente a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte.

Nesse contexto, a questão jurídica a ser enfrentada doravante diz respeito ao marco inicial da eficácia dessa norma complementar, isto é, se a produção de seus efeitos se daria somente no ano seguinte (01/01/2023) ou em 90 (noventa) dias após sua publicação, em observância aos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos respectivamente no art. 150, III, alíneas "b" e "c", da Carta Magna.

Na espécie, o punctum saliens da quaestio juris consiste na análise de duas premissas sucessivas e prejudiciais, a saber: o ICMS-DIFAL, incluindo seus acessórios, previsto na EC nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, constitui instituição/majoração de tributo - o que fatalmente levaria a incidência dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal - ou tão somente houve redefinição dos agentes ativos, visando uma destinação/distribuição equitativa e justa do tributo em alusão entre os Estados da Federação - fato que afastaria a aplicação de referidos princípios.

Importa evidenciar que a anterioridade, por configurar uma das maiores garantias tributárias do cidadão em face do Estado/Fisco, é consagrada pelo STF como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da CF (ADI 939, Rel.

Min.

Sydney Sanches, DJ de 18/03/1994).

Além de constituir garantia individual, assegura a possibilidade de o contribuinte programar-se contra a ingerência estatal em sua propriedade, preservando-se, pois, a segurança jurídica.

Sobre o tema, em 29/11/2023, o STF julgou improcedentes, por maioria, as ADIs 7066, 7070 e 7078, ocasião em que restou a constitucionalidade da Lei Complementar 190/2022, delimitando-se a eficácia da norma a partir de 90 (noventa) dias da sua data de publicação:   Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro ROBERTO BARROSO, por maioria, julgaram improcedentes as ações diretas, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ANDRÉ MENDONÇA, CÁRMEN LÚCIA e os Ministros RICARDO LEWANDOWSKI e ROSA WEBER, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro CRISTIANO ZANIN, sucessor do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI.(destacou-se)   Pertinente destacar o entendimento esposado pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao indeferir os pedidos de concessão de medida cautelar nas ADIs 7.066 e 7.070, que diz o seguinte, com destaques:   A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.   Destarte, o douto Relator entendeu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não carece de observar as anterioridades nonagesimal e anual para produzir efeitos.

Por sua vez, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis, o legislador complementar pôde assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas para balizar o poder de tributar.

Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, "c", da CF/88, o legislador estabeleceu, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional.

Há de se concluir, assim, que a submissão da norma geral ao interstício do prazo de 90 (noventa) dias consiste, na verdade, em período destinado, não só aos Estados para eventual adequação de suas leis às regras gerais traçadas pela LC nº 190/2022, mas também às empresas remetentes de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, as quais - em conformidade com a alínea "b" do inciso VIII do § 2º do Art. 155 da CF/88 - passaram a ser responsáveis pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devida ao Estado destinatário.

Não se trata propriamente em período destinado a proteger o contribuinte do poder do ente tributante de exigir o tributo, assim compreendido como desdobramento do princípio da não surpresa, pois, sendo uma cobrança que remonta ao ano de 2015, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, não há que se falar em surpresa do contribuinte em 2022.

Desta feita, após o desate da questão pela Corte Suprema, impende declarar que a LC nº 190/2022 condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de noventa dias, consoante expressamente disposto no art. 3º de referida norma federal complementar.

No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual n.º 15.863/2015, editada após a EC nº 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei nº 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu art. 5º, que: "Esta Lei entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016".

Dessa maneira, considerando que a legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, conforme acima demonstrado, conclui-se ser desnecessário que o Fisco Estadual tenha que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, especialmente quando a referida norma, devidamente validada pelo STF (Tema 1.093), voltou a produzir efeitos após a edição da LC n.º 190/2022, observando-se, lógico, o prazo de 90 (noventa) dias, mais precisamente em 05/04/2022, tese que se encontra consoante a sentença a quo.

Nesse mesmo sentido, tem se manifestado esta Câmara de Direito Público em situação análoga, ex vi (com grifos):   APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SEGURANÇA DENEGADA.

ICMS-DIFAL.

EC N.º 87/15.

DIVISÃO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS E SERVIÇOS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

RE 1.287.019/DF.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (TEMA 1093).

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL APENAS EM 2023.

IMPOSSIBILIDADE.

NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

LEI ESTADUAL N.º 15.863/2015 (EDITADA APÓS A EC N.º 87/2015) CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, COM EFICÁCIA CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (CRFB/1988, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da controvérsia consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL em decorrência das operações interestaduais realizadas pela parte impetrante, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, ainda em 2022, por força da Lei Complementar Nacional n.º 190/2022. 2.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecia, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS n.º 93/15, que passou a regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL após a EC n.º 87/15, bem como entendeu ser necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo, para tanto, modulado os efeitos da decisão para 2022, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021. 3.

Em virtude do julgamento do STF, em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que alterou a LC n. º 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do que preconiza o disposto no art. 146, inciso III, da CRFB/1988, normas gerais sobre o ICMS-DIFAL. 4.

No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual n.º 15.863/2015, editada após a EC n.º 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei n. º 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu art. 5º, que a lei entraria em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.

Dessa forma, considerando que legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, conforme acima demonstrado, mostra-se desnecessário o Fisco Estadual ter que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS, especialmente quando devidamente validada, pelo STF (Tema 1.093), sua eficácia jurídica. 5.

Assim, procedeu corretamente o juízo a quo quando denegou a segurança, reconhecendo a possibilidade de cobrança do referido tributo (ICMS-DIFAL) ainda no decorrer do exercício financeiro de 2022, observado o interstício de 90 (noventa) dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (art. 3º). 6.

Apelação conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (APELAÇÃO CÍVEL - 0273865-61.2022.8.06.0001, Relator(a): MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 20/05/2024, Data da Publicação: 29/05/2024)   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS-DIFAL.

IMPRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

RE Nº 1.287.019/DF (TEMA Nº 1093) E ADI Nº 5469/DF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ENTENDIMENTO APLICÁVEL A PARTIR DE 2022.

ATO NORMATIVO PUBLICADO NO DIA 05 DE JANEIRO DE 2022 - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

POSSIBILIDADE DE REESTABELECIMENTO DA EXAÇÃO NO DIA 05 DE ABRIL DE 2022.

ADIs Nº 7.066 E 7.070.

LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VALIDADE RECONHECIDA PELO STF.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. (APELAÇÃO CÍVEL - 0227343-73.2022.8.06.0001, Relator(a): JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 01/04/2024, Data da Publicação: 23/04/2024)   CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS/DIFAL ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 EM RAZÃO DO NÃO ENQUADRAMENTO DO IMPETRANTE NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

TEMA 1.093/STF.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRALMENTE REFORMADA PARA RECONHECER O CABIMENTO DO WRIT, MAS PARA DENEGAR A SEGURANÇA NO MÉRITO. 01.

No caso dos autos, vê-se que o dispositivo questionado, art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, é dotado de efeitos concretos, isso porque, em tese, é capaz de malferir direitos subjetivos, consubstanciado na incidência e cobrança de tributo, razão pela qual impõe-se pela reforma da sentença de primeiro grau que entendeu pela inadequação da via eleita e extinguiu o feito sem resolução de mérito.

Preliminar acolhida. 2.

Ultrapassadas as questões preliminares, verifica-se a possibilidade de aplicação da teoria da causa madura (1.013, §3º, do CPC/15), cujo cerne da controvérsia reside em aferir se devem ser afastadas, ou não, as cobranças de ICMS/DIFAL referente às operações realizadas pelo impetrante/apelante no exercício financeiro de 2022. 3.

O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tratando da mesma matéria veiculada nos presentes autos, em 24/02/2021, reconheceu a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093). 4.

No entanto, observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais anteriores válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar, a qual, por sua vez, foi publicada em 05/01/2022 (LC 190/22). 5.

Outrossim, conforme precedente supra, vez que não se está diante da criação de um novo imposto ou da majoração de um já existente, não há o que se falar em violação do princípio da anterioridade anual, cabível apenas o prazo de 90 (noventa) dias para a adaptação dos entes arrecadadores, conforme o disposto no art. 3º da LC 190/22, o que foi devidamente observado na sentença recorrida, em razão da ausência de interesse de agir do impetrante relativa a este período. 6.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade formal da cobrança do imposto antes da edição daquela veiculando normas gerais, modulou os efeitos da decisão, para incidirem somente a partir do exercício financeiro de 2022.

No entanto, estabeleceu exceção a essa modulação referente às "ações judiciais" em curso, propostas anteriormente à publicação da decisão em 24/02/2021, o que não é o caso dos autos, vez que protocolada em 01/04/2022. 07.

Apelação conhecida e parcialmente provida para reformar a sentença e afastar a inadequação da via eleita, contudo, no mérito, para denegar a segurança. (APELAÇÃO CÍVEL - 02240587220228060001, Relator(a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 17/08/2023)   No mesmo sentido, destacam-se, por oportuno, julgados desta relatoria em casos semelhantes: Apelações Cíveis de no 0227365-34.2022.8.06.00010 (data de julgamento: 12/07/2023) e de nº 0230129-90.2022.8.06.0001 (data de julgamento: 12/07/2023).

Por fim, como visto, ressalta-se ainda que é incabível a tese alegada pelo ente público recorrente referente à eficácia da LC nº 190/2022 a partir de sua data de publicação, não sendo viável a aplicação ao caso, por analogia, do entendimento adotado pelo STF no Tema 1094 no que tange à produção imediata de efeitos da legislação em comento.

Portanto, considerando que a presente ação restou impetrada em 07/12/2022, já tendo respeitado o prazo para cobrança, a manutenção integral da sentença recorrida é medida que se impõe, uma vez que a exigibilidade do discutido ICMS-DIFAL, bem como de seus acessórios, como o adicional destinado ao FECOP, deve ocorrer apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05/04/2022, não sendo o caso de observar o princípio da anterioridade anual.

Diante do exposto, CONHEÇO da Remessa Necessária e dos Recursos de Apelação Interpostos para NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença de primeiro grau nos seus exatos termos.

Sem honorários, nos termos dos Enunciados de Súmula nº 512 do STF e nº 105 do STJ.

Custas na forma da Lei Estadual n.º 16.132/16. É como voto.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 30/09/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  3006275-97.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]