TJCE - 3031505-10.2023.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3031505-10.2023.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE FORTALEZA RECORRIDO: LUIZ GONZAGA DE MOURA JUNIOR    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 3031505-10.2023.8.06.0001 Recorrente: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE FORTALEZA Recorrido(a): LUIZ GONZAGA DE MOURA JUNIOR Custos Legis: Ministério Público Estadual   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER / NÃO FAZER C/C COBRANÇA.

PRETENSÃO DE SUSTAR RECOLHIMENTOS DE CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E DE PERCEBER VALORES RETROATIVOS COBRADOS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

SUSPENSÃO DETERMINADA.

DEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES JÁ DESCONTADOS.

RECURSO DO IPM.

CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE É DE CARÁTER FACULTATIVO DE ADESÃO.

NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO VOLITIVA DO SERVIDOR.

MODULAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À RESTITUIÇÃO - ADI Nº 3.106.

OBSERVÂNCIA DO §2º DO ART. 2º DA LEI Nº 12.153/2009.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.   ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator.   (Local e data da assinatura digital).   ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator   RELATÓRIO   Trata-se de ação ordinária, ajuizada por Luiz Gonzaga de Moura Júnior, em desfavor do Instituto de Previdência do Município (IPM), requerendo, inclusive por liminar, a sustação e a exclusão definitiva da cobrança de contribuição para custeio de assistência médica, denominada "Fortaleza Saúde-IPM" (rubrica 0606), bem como a restituição dos valores indevidamente descontados, na quantia de R$ 16.144,16 (dezesseis mil, cento e quarenta e quatro reais e dezesseis centavos), respeitando a prescrição quinquenal, em relação à propositura da ação, além das parcelas vincendas.   Após a concessão da tutela provisória (ID 11162865), a formação do contraditório (ID 11162871 ou 11162873), a apresentação de réplica (ID 11162880) e de Parecer Ministerial (ID 11162883), pela procedência da ação, sobreveio sentença de procedência do pleito, ao ID 11162884, exarada pelo juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza:   Diante do exposto, atento à fundamentação acima delineada, opino pela procedência dos pleitos requestados na prefacial, com resolução do mérito, com base no art.487, I, do CPC, ao escopo de tornar definitiva a suspensão dos recolhimentos efetuados a título de custeio do Fortaleza Saúde-IPM (Código 0606) nos proventos do(a) autor(a), ratificando os termos da decisão interlocutória anteriormente concedida, bem como condeno o promovido a restituir todos os valores de contribuição descontados indevidamente dos proventos do(a) autor(a), com direito a juros e correção monetária a ser realizada pela taxa SELIC.    Irresignado, o IPM interpôs recurso inominado (ID 11162890), alegando que a parte autora buscaria o enriquecimento ilícito com a devolução de valores, sendo que teria tido os serviços de saúde à sua disposição.

Alega, ainda, se tratar de contraprestação em razão de previsão legal formal e materialmente constitucional, tendo sido apenas fracionada a contribuição, entre o que seria direcionado ao IPM-Saúde e o que iria para o IPM-PREVIFOR, antes contribuição única, sem ônus adicional.

Defende que o programa teria fundamento no princípio da solidariedade, que teria decorrido da luta dos servidores nesse sentido, que não haveria compulsoriedade e que, somente quando da propositura da ação, a parte teria buscado sua exclusão.

Diz que não caberia restituição dos valores descontados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, sob pena de enriquecimento ilícito e insustentabilidade do programa.   Embora devidamente intimado (ID 11163043), o recorrido não apresentou contrarrazões, constando certidão de decurso de prazo ao ID 11163044.   Parecer Ministerial (ID 11569310): pelo provimento parcial do recurso, indeferindo a restituição dos descontos, porque tal representaria desequilíbrio financeiro para o ente público.    É o relatório.   VOTO   Inicialmente, ao realizar o necessário exame de admissibilidade recursal, verifico a presença dos requisitos exigidos por lei, razão pela qual compreendo que este recurso deve ser conhecido e apreciado.   No que diz respeito ao caráter compulsório da contribuição, salienta-se não haver mais qualquer controvérsia acerca da matéria, nesta Turma Recursal e nos Tribunais Superiores, uma vez que o Município não possui autorização para criar contribuição de caráter compulsório, com o fim de financiar assistência médica, podendo instituir contribuições, mas desde que sejam facultativas.   Nesse sentido, há inclusive súmula do Supremo Tribunal Federal:   STF, Súmula 128: É indevida a taxa de assistência médica e hospitalar das instituições de previdência social.   Assim, se a cobrança é facultativa, deve estar condicionada à vontade do (a) servidor (a), somente podendo incidir após a prévia e expressa manifestação volitiva, o que não se comprovou que tenha ocorrido no caso dos autos.   Portanto, indevidos os descontos realizados, devendo ser restituídos, respeitando-se o valor de alçada, conforme o disposto ao §2º do Art. 2º da Lei dos Juizados Especiais Fazendários - Lei nº 12.153/2009 -, e o marco estabelecido pelo STF na ADI 3106 - 14/04/2010, além da prescrição quinquenal.   Ressalto que o STF, ao modular os efeitos de decisão proferida na ADI 3106, conferiu "efeitos prospectivos (eficácia ex nunc) à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito da presente ação direta, fixando como marco temporal de início da sua vigência a data de conclusão daquele julgamento (14 de abril de 2010) e reconhecendo a impossibilidade de repetição das contribuições recolhidas junto aos servidores públicos do Estado de Minas Gerais até a referida data".   O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1348679/MG, sob o rito dos repetitivos, reconheceu a modulação da Suprema Corte.

No recurso especial indicado, os servidores requereram a manutenção dos serviços, com a suspensão dos descontos - o que não é o caso dos autos.   EMENTA: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008.

CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇO DE SAÚDE AOS SERVIDORES PÚBLICOS.

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

COMPULSORIEDADE AFASTADA PELO STF NA ADI 3.106/MG.

ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO AFASTADA.

INTERPRETAÇÃO DO JULGAMENTO DA ADI.

FORMAÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL ENTRE SERVIDOR E IPSEMG.

POSSIBILIDADE.

CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS.

NECESSIDADE DE EXAME DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

VEDAÇÃO.

SÚMULA 280/STF.

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO SERVIDOR.

AVERIGUAÇÃO.

ATRIBUIÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

REVISÃO EM EXAME DE RECURSO ESPECIAL VEDADO PELA SÚMULA 7/STJ.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. (...) Constatado que o STF não declarou a inconstitucionalidade de tributo (ADI 3.106/MG), e sim fixou a natureza da relação jurídica como não tributária (não compulsória), afasta-se a imposição irrestrita da repetição de indébito amparada pelos arts. 165 a 168 do CTN. 15.

Observadas as características da boa-fé, da voluntariedade e o aspecto sinalagmático dos contratos, a manifestação de vontade do servidor em aderir ao serviço ofertado pelo Estado ou o usufruto da respectiva prestação de saúde geram, em regra, automático direito à contraprestação pecuniária, assim como à repetição de indébito das cobranças nos períodos em que não haja manifestação de vontade do servidor. 16.

Considerando a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF, até 14.4.2010 a cobrança pelos serviços de saúde é legítima pelo IPSEMG com base na lei estadual, devendo o entendimento aqui exarado incidir a partir do citado marco temporal, quando a manifestação de vontade ou o usufruto dos serviços pelo servidor será requisito para a cobrança. 17.

De modo geral, a constatação da formação da relação jurídico-contratual entre o servidor e o Estado de Minas Gerais é tarefa das instâncias ordinárias, já que necessário interpretar a legislação estadual (Súmula 280/STF) e analisar o contexto fático-probatório dos autos (Súmula 7/STJ).

CASO CONCRETO 18.

Na hipótese, o recorrente restringe sua pretensão recursal na defesa da tese de inconstitucionalidade do tributo para fundamentar a repetição de indébito, independentemente da utilização dos serviços de saúde, o que, de acordo com as razões acima, está prejudicado frente à decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade. 19.

Aliado a isso, o Tribunal a quo constatou, pela prova dos autos e pela inicial, que o ora recorrente manifestou a intenção de usufruir dos serviços de saúde, o que, pelas conclusões acima, autoriza a cobrança da contraprestação respectiva. 20.

Recurso Especial não provido.

Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e da Resolução STJ 8/2008. (STJ, REsp 1348679/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/05/2017.   Desse modo, conforme a compreensão da Corte Superior de Justiça, caberia ao Instituto ora recorrente haver comprovado nos autos ou a adesão voluntária por parte do (a) servidor (a), com sua expressa manifestação, ou a efetiva utilização dos serviços do plano de saúde, o que implicaria em aceitação tácita de adesão - o que não ocorreu.   Nesse sentido, seguem julgados desta Turma Recursal:   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONTRIBUIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE.

CARÁTER FACULTATIVO DA ADESÃO AO PROGRAMA DE SAÚDE.

NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS.

O RECONHECIMENTO DE QUE A COBRANÇA DA VERBA IPM-SAÚDE CARECE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA IMPÕE A RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS, RESPEITADA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SÚMULA 128/STF.

SÚMULA DE JULGAMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 46, LEI 9.099/1995 C/C ART. 27, LEI 12.153/2009.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ/CE, RI nº 0284088-10.2021.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, data do julgamento e da publicação: 30/07/2022).   EMENTA: RECURSOS INOMINADOS.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

PRETENSÃO RECURSAL DE RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS A TÍTULO DE CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA FORMULADA POR SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL, DEVIDAMENTE CORRIGIDOS MONETARIAMENTE E COM A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA.

SENTENÇA PROCEDENTE, DETERMINANDO A SUSPENSÃO DOS RECOLHIMENTOS EFETUADOS E A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

CONTRIBUIÇÃO DE CARÁTER FACULTATIVO DE ADESÃO.

NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO SERVIDOR.

RESTITUIÇÃO DEVERÁ OCORRER DE FORMA INTEGRAL, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA DA ISONOMIA NOS TERMOS DO RE Nº 870.947/SE-RG.

RECURSOS INTERPOSTOS PELO IPM-SAÚDE E PELA PARTE AUTORA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (TJ/CE, RI nº 0158305-47.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 11ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 01/08/2020; Data de registro: 01/08/2020).   Assim sendo, de fato, não assiste razão à parte recorrente, posto que devida a restituição dos valores indevidamente descontados, respeitada a prescrição quinquenal.    Diante do exposto, voto por CONHECER do recurso inominado interposto, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO.   Sem custas, face à isenção legal da Fazenda Pública. À luz do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, condeno o recorrente vencido, IPM, ao pagamento de honorários, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação.   (Local e data da assinatura digital).   ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator