TJCE - 0050418-37.2020.8.06.0053

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA VARA DA COMARCA DE CAMOCIM Processo nº 0050418-37.2020.8.06.0053 LITISCONSORTE: MARIA KAROLINY DE ANDRADE MELO IMPETRADO: Monica Gomes Aguiar e outros Assunto: [Classificação e/ou Preterição] SENTENÇA   Relatório.   Trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela provisória, impetrado por Maria Caroliny de Andrade Melo, contra ato do prefeito do município de Camocim, Sra.

Mônica Gomes Aguiar, objetivando, em síntese, a declaração de preterição da parte autora, com a consequente nomeação e posse para o Cargo de Professor PEB I 20h, em razão de sua aprovação do Concurso Público realizado pelo Município (Edital 001/2018).

Aduz a parte impetrante que foi aprovada/classificada em 117º (centésima décima sétima).

Até o presente momento o Município de Camocim - CE, ora impetrado, já convocou até a posição 92º (nonagésima segunda). No entanto, o Impetrado vem contratando professores, onde o número de contratados chega a 4 (quatro), ou seja, os candidatos classificados até a posição 96º em diante possuem direito subjetivo a nomeação e posse, segue em anexo relação de contratados retirada do portal da transparência do Município Impetrado.

Aponta que existem vagas ociosas, em razão do requerido manter 186 cargos vagos durante o prazo de validade do concurso em litígio para exercer as mesmas funções e atribuições dos aprovados no aludido Concurso Público, preterindo desta forma os aprovados no Concurso Publico.

Entende que ficou classificada na posição 117º (centésima décima sétima) e possui direito subjetivo a convocação e posse, uma vez, que se o município precisou contratar pessoas não aprovadas em concurso, dentro do período de validade do certame, é claro sinal de que necessita de pessoal.

Decisão de id 49086952 indeferiu o pleito antecipatório e determinou a notificação da autoridade impetrada para que fosse informado as informações de  estilo.

Regularmente notificado, a autoridade impetrada apresentou informações no e. 49086958, aduzindo, em suma, que a parte autora restou aprovada fora do número de vagas e que todos os aprovados dentro do número das vagas foram nomeados, não tendo a parte impetrante sido nomeada por não ter sido aprovada no número de vagas, mas tendo ficado apenas nos classificáveis, inexistindo direito subjetivo à nomeação.

Intimado para se manifestar sobre as informações, a impetrante quedou-se inerte (id 49086969).

Em parecer de e. 49086936, o MPE opinou pela denegação da presente ação mandamental, ante a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, nos termos do art. 10, caput, da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança). É o essencial a relatar.

Decido. 2.

Fundamentação   O Mandado de Segurança está disciplinado pela Lei 12.016/2009, que dispõe em seu artigo 1º: "Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".O mandado de segurança consubstancia-se em instrumento jurídico destinado a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade.

Direito líquido e certo, na definição sempre lembrada de Hely Lopes Meirelles seria: "(...) o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Em outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (...)". (Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, 23ª edição, pág. 36, ed.

Malheiros, São Paulo: 2001).

Em outras palavras, direito líquido e certo é o comprovado de plano, que apresente todos os seus requisitos para reconhecimento e exercício no momento da impetração.

E comprovação de plano significa a desnecessidade de instrução probatória, pois todas as provas devem ser desde logo apresentadas, ou seja, serem pré-constituídas.

Quando a lei alude ao direito líquido e certo está exigindo que esse direito se apresente em todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício da impetração.

Em última análise direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo para fins de segurança... (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública e Mandado de Injunção, Habeas Data, p. 12/13).

Portanto, para a concessão da ordem mandamental é imprescindível que o direito seja comprovado de imediato, sem a necessidade de dilação probatória, que não é própria do rito célere do mandamus.

Do caso concreto O cerne da questão gira em torno de provimento jurisdicional que declare a preterição da parte impetrante, com a sua consequente nomeação e posse para o Cargo de Professor PEB I 20h, em razão de sua aprovação na lista de classificáveis do Concurso Público realizado pelo Município de Camocim, Edital n° 01/2018.

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a Administração Pública resta obrigada a nomear os aprovados em concurso público, dentro do limite de vagas previsto no edital, no prazo de validade do certame.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.

A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e essa motivação é suscetível de apreciação pelo poder judiciário.

Contudo, em regra, o surgimento de novas vagas, ou até mesmo a abertura de novo certame que vise preencher vagas para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, não gera direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, possuindo, assim, a Administração Pública discricionariedade para prover as vagas da maneira que lhe prover.

A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal delineou os critérios nos quais extirpa-se a discricionariedade da Administração no tocante à convocação de aprovados em concurso público, a saber: "i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.".

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1.

O   postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011.3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) No caso dos autos, o Concurso Público realizado pelo Município de Camocim, Edital n° 01/2018, previa provimento de de 84 (oitenta e quatro) vagas mais cadastro de reserva, para a função de Professor PEB I 20h, sendo a parte impetrante aprovada em 117º (centésima décima sétima) da Lista Geral de Classificados para o cargo em comento, portanto, está fora do número de vagas previstas em edital.

Assim, resta evidenciado que o pleito autoral não deve prosperar, posto que a parte autora restou aprovada fora do número de vagas previstas em edital.

Ademais, não há nos autos comprovação que a parte autora foi preterida, quanto ao surgimento das novas   vagas, em que se deu a convocação de outros candidatos, durante a validade do certame.

Nesse contexto, destaca-se que, muito embora a parte impetrante aduza ter ocorrido a contratação de mão de obra terceirizada, a simples contratação de servidores temporários não caracteriza preterição na convocação e nomeação da parte promovente, ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital, inclusive este é o entendimento sedimentado pelo STJ: ADMINISTRATIVO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

DIREITO SUBJETIVO   À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA. 1.

Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não tem direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito líquido e certo. 2.

A tese objetiva assentada em sede de repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3.

In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, a se revelar inexistente direito subjetivo à nomeação, sendo que a Administração apresentou motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4.

A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "a preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5.

Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem ressunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6.

Agravo interno não provido. (STJ Agravo Interno no Mandado de Segurança: AgInt no MS 22241 DF 2015/0298671-7.

Relator Ministro GURGEL DE FARIA. Órgão Julgador S1 PRIMEIRA SEÇÃO.

Julg. 15 de fevereiro de 2022).

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, enfrentando caso análogo, assim se manifestou: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR PEDAGOGO 06 DO MUNICÍPIO DE IGUATU.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CANDIDATA CLASSIFICADA EM 6º LUGAR NO CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E TJCE.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A discussão jurídica dos autos cinge-se acerca da possibilidade de nomeação e posse de candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas em razão da contratação temporária de servidores para ocupar o mesmo cargo. 2.

O candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, ainda mais quando há candidatos melhor qualificados, devendo ser observada a ordem de classificação. 3.

A mera contratação precária de profissionais para o exercício de idênticas funções às oferecidas pelo concurso público em questão, por si só, não comprova a vacância de cargos, uma vez que a contratação temporária não equivale a provimento de cargo público, tendo por finalidade apenas atender a necessidade temporária.

Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros legais, bem como deve-se demonstrar que os cargos vagos existentes em número que alcance a classificação do candidato interessado estão sendo ocupados por tais profissionais. 4.

Não demonstrado o direito subjetivo à nomeação, em virtude da contratração de servidores em regime temporário não configurar preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, além da necessidade de se obedecer a ordem de classificação, a denegação da segurança é medida que se impõe, restando acertada a decisão a quo. 5.

Precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Superiores e deste egrégio Tribunal de Justiça. 6.

Recurso de Apelação Conhecido e Desprovido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator(Apelação Cível - 0201926-42.2022.8.06.0091, R el.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/03/2023, data da publicação: 29/03/2023).

No caso em apreço, diversamente do que sustenta a parte impetrante, este não possui direito subjetivo à nomeação, pelos seguintes motivos: a) não foi aprovada dentro do número de vagas, tendo ficado apenas na lista de classificáveis; b) não ficou demonstrada que houve surgimento de novas vagas além daquelas expressamente previstas no edital; c) eventual contratação de temporários, ainda que para desempenhar a mesma função do impetrante, por si só, não demonstra a alegada preterição arbitrária e imotivada, sendo que novas convocações para preenchimento de vagas, surgidas na vigência do concurso, dependerá da conveniência e oportunidade da Administração Pública e observância da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Destarte, observa-se que inexiste direito líquido e certo a ser protegido, haja vista que a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas pode se transformar em direito subjetivo tão somente se surgirem novas vagas ou se for aberto novo concurso, dentro do prazo de validade do anterior, e, simultaneamente, ocorrer a preterição, de forma imotivada e arbitrária, do candidato, o que não se verifica no presente caso.

Posto isso, ausente qualquer violação ao direito líquido e certo da parte impetrante, bem como diante da falta de preterição, de rigor a denegação da ordem. 3.

Dispositivo.

Ante o exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos presentes autos consta, denego a segurança pleiteada e julgo improcedente o pedido, o que faço com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Custas na forma da lei, ficando a exigibilidade suspensa, observado o que consta do art. 98, § 3º do Código de Processo Civil (justiça gratuita em relação a custas).

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Camocim/CE, data e assinatura eletrônicas.

Francisco de Paulo Queiroz Bernardino Júnior Juiz de Direito