TJCE - 0200475-69.2022.8.06.0062

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO 0200475-69.2022.8.06.0062 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMBARGANTE: KELIANNE AMORIM CRUZ  EMBARGADO: MUNICÍPIO DE CASCAVEL    EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

AUSÊNCIA DE VÍCIO A SER SANADO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO.

TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE FUNDO.

INVIABILIDADE.

SÚMULA Nº 18 DO TJCE.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO.        ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer o recurso aclaratório, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora                               RELATÓRIO   Cuidam-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por KELIANNE AMORIM CRUZ em face de de acórdão proferido pela 3ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso interposto pela embargante, nos termos da ementa abaixo transcrita (id. 12669299):    EMENTA: APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA.

CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO.

MERA EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.   Em suas razões recursais (id. 13290818), a embargante aduz a existência de omissão e contradição no julgado adversado, argumentando, que este deixou de discorrer acerca da contratação de comissionados em desacordo com o previsto no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, bem como sobre a ausência de servidores efetivos.  Em contrarrazões (id. 13895280) a parte embargada defende que o acórdão recorrido não apresenta qualquer tipo de omissão ou contradição que justifique a oposição dos presentes aclaratórios, rogando, ao final, pelo não conhecimento dos embargos e, no mérito, para que não sejam acolhidos. É o relatório, no essencial.   VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Segundo a dicção do art. 1.022, do CPC/15, os Embargos Declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou corrigir erro material.

Tal espécie recursal possui rígidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos legais de cabimento, não tendo condão de ensejar pura e simplesmente uma decisão substitutiva do julgado embargado.

Com efeito, considera-se omissa a decisão que não se manifestar sobre um pedido, acerca de argumentos relevantes lançados pelas partes e em relação a questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo magistrado.

Por outro lado, é obscura, quando for ininteligível, faltar clareza e precisão suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas.

Contraditória é a decisão que contiver proposições inconciliáveis entre si de maneira que a afirmação de uma logicamente significará a negociação da outra.

Finalmente, erro material é aquele manifesto, sobre o qual não pode haver dúvida a respeito do desacerto do decisum como, verbi gratia, equívoco na redação.

Como se vê, os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos legais de cabimento, não tendo condão para ensejar decisão substitutiva do julgado embargado.

Sua natureza é integrativa ou aclaratória, pois objetiva complementar ou aclarar a decisão embargada, dissipando-lhe eventuais vícios.

Compulsando os autos, depreende-se que a parte embargante almeja a modificação do julgado ao fundamento de que o acórdão embargado teria incorrido em omissão, pois neste o julgador teria deixado de discorrer acerca da contratação de comissionados em desacordo com o previsto no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, bem como sobre a ausência de servidores efetivos.  Tal pretensão aclaratória, contudo, não merece acolhimento.

Isso porque, da leitura da fundamentação do acórdão embargado, depreende-se que este Órgão Julgador apreciou os referidos pontos, de forma clara e precisa, senão vejamos:  Na espécie, buscando comprovar a preterição que alega ter ocorrido, a parte autora salientou que o Município de Cascavel não conta com nenhum servidor efetivo ocupando o cargo, pois, além do Procurador Geral do Município, existem apenas 4 (quatro) servidores comissionados/assessores no exercício das funções.

Ocorre que a "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017.

Nessa toada, oportuno destacar que, ainda que se demonstrasse a existência de contratações precárias para o exercício das funções do cargo pretendido, seria necessário comprovar, também, a existência do cargo efetivo a ser provido, o que não se verificou nos autos.

Ademais, em consulta ao sistema do Processo Judicial Eletrônico (PJe), observou-se no Mandando de Injunção de nº 3000360-02.2024.8.06.0000, impetrado pela apelante, pedido expresso para que fosse promovida a edição de norma regulamentadora com a criação de ao menos 1 (um) cargo efetivo de Procurador Municipal, diante de sua inexistência.  Desse modo, inexistindo prova da existência de cargo vago, não há como acolher o pedido da autora.   Em verdade o recorrente entende que houve erro de julgamento e conclusão equivocada à luz da jurisprudência e da situação fática dos autos, todavia esses defeitos não se enquadram como omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material, que enseja hipótese de revisão da decisão por aclaratórios, os quais devem ser veiculados pela via processual adequada.

Como se sabe, o simples descontentamento com o decisum, embora legítimo, não autoriza a utilização da via recursal integrativa, que deve servir essencialmente ao aprimoramento da decisão, não à sua alteração, já que esta não constitui sua finalidade precípua.

Nesse sentido, colaciono julgado do STJ:  PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NÃO DEMONSTRADOS.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.022 E 489, § 1º, DO NCPC.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADAS.

ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

INOBSERVÂNCIA. [...] 2.

Inexistentes as hipóteses do art. 1.022, II, do NCPC (art. 535 do CPC/1973), não merecem acolhimento os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente. 3.

Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. 4.

Não há falar em violação dos arts. 489 e 1.022 do NCPC quando a decisão está clara e suficientemente fundamentada, resolvendo integralmente a controvérsia 5.

A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige interpretação de cláusula contratual e reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir as Súmulas nºs 5 e 7, ambas do STJ. 6.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.701.614/SC, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 6/4/2021.) (Destaque nosso)   Convém salientar que o Superior Tribunal de Justiça, julgando Embargos de Declaração em Mandado de Segurança (STJ. 1ª Seção.

Edcl no MS 21.315-DF, Rel..

Min.

Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, em 8/6/2016, Info 585), pronunciando-se a respeito do disposto no art. 489, § 1º, do CPC/2015, entendeu que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.  No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas" (Tema 339 - Repercussão Geral).  Destarte, o acórdão impugnado encontra-se devidamente fundamentado, expondo com clareza as razões do seu convencimento, atraindo a incidência da Súmula nº 18 deste Tribunal de Justiça, segundo a qual "são indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada".  Ademais, nos termos do art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Diante do exposto e fundamentado, conheço os embargos de declaração, mas para negar-lhes provimento.  É como voto.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.    DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 02/09/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0200475-69.2022.8.06.0062 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]

      ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO     0200475-69.2022.8.06.0062 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: KELIANNE AMORIM CRUZ APELADO: MUNICÍPIO DE CASCAVEL         EMENTA: APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA.

CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO.

MERA EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da Apelação, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.   DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora                                          RELATÓRIO     Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por KELIANNE AMORIM CRUZ, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Cascavel que, nos autos de Ação Ordinária ajuizada pela apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE CASCAVEL, julgou improcedente a pretensão autoral, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (id. 10500839):      Face a tudo quanto exposto e mais o que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES  os pedidos formulados na inicial movida por KELIANNE AMORIM CRUZ, em face do MUNICÍPIO DE CASCAVEL/CE, EXTINGUINDO o processo, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em face da sucumbência, condeno a parte autora a arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, bem como a pagar honorários advocatícios, devidos ao patrono da parte adversa, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

P.

R.

I.

Após o trânsito em julgado, ARQUIVEM-SE os autos com baixa na distribuição.

Em suas razões recursais (id. 10500844), a recorrente aduz que foi aprovada em 1º (primeiro) lugar no Concurso Público regido pelo Edital n.° 001/2020, para formação do cadastro de reserva do cargo de Procurador Municipal e que deixou de ser convocada pela Administração Pública, a despeito de inexistir nos quadros da Procuradoria Municipal servidor efetivo desempenhado o cargo de Procurador/Assessor Municipal.

Argumenta que existem nos quadros do Município servidores desempenhando as funções inerentes ao cargo de Procurador Municipal, mas em funções e cargos comissionados, razão pela qual exsurge o direito subjetivo da candidata de ser nomeada e empossada no cargo.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para julgar a ação procedente, com o fim de reconhecer o direito subjetivo da apelante à nomeação para cargo de Procurador Municipal e, por conseguinte, ao provimento no referido cargo, com sua inclusão em folha de pagamento do Município de Cascavel, livre de qualquer apontamento discriminatório em seus respectivos assentos funcionais.

Em contrarrazões (id. 10500850), o ente municipal aduz, preliminarmente, o não conhecimento do recurso de apelação, haja vista a violação do princípio da dialeticidade.

No mérito, refuta as teses recursais e defende a manutenção da sentença.  Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento da apelação (id. 11502704).  É o relatório, no essencial.

VOTO De pronto, afasto a preliminar suscitada pela parte recorrida quanto à ausência de dialeticidade do instrumento recursal.

Isso porque observa-se que a recorrente, ao elaborar o apelo, trouxe em suas razões conteúdo que guarda pertinência com o abordado na decisão, demonstrando de forma objetiva os motivos do inconformismo, bem como os supostos desacertos da decisão recorrida.

Sendo assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação.

Cinge-se a controvérsia a jurídica em analisar se a autora tem direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual foi aprovada, na qualidade de classificável, no concurso público regido pelo Edital nº 001/2020 promovido pelo Município de Cascavel. É cediço que a Carta Magna (art. 37, inciso II), apresenta como regra para investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Mais adiante, a própria Constituição Federal prevê, ainda, como exceção, as contratações por tempo determinado (art. 37, inciso IX).

Descendo à realidade dos autos, vê-se que o Município de Cascavel publicou o Edital nº 001/2020, para provimento de cargos efetivos de diversos setores, dentre eles o de "Procurador Municipal", com previsão de 03 (três) vagas para cadastro de reserva.  O concurso foi homologado em 29/12/2021, com vigência de 2 (dois) anos, contados desta data, prorrogável por igual período, conforme se retira do Decreto Municipal nº 086/2021 (id. 10500729).

Na oportunidade, ratificou-se o resultado final publicado em 15/10/2021, em que a autora foi aprovada em 1º lugar, na modalidade de ampla concorrência (id. 10500755 - fl. 84).  Nesse cenário, restou consolidado entendimento jurisprudencial de que, publicado edital de concurso estabelecendo um número específico de vagas, surge para a Administração Pública o dever de nomear aqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas divulgado para o referido cargo.

Acerca da temática, o Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática de repercussão geral (Tema 161 - Leading Case RE nº 598.099/MS), fixou a tese vinculante de que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação".

No caso dos aprovados fora do número de vagas ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo na hipótese de existência de vaga e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme decidido pelo Pretório Excelso, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 784 - Leading Case RE nº 837.311/PI).

Por relevante, confira-se a tese firmada quanto à existência de direito subjetivo à nomeação em concurso público:   O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.  Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:  I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;  II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;  III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Destaque nosso) Oportuno transcrever a ementa do julgado:    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Destaque nosso)  Portanto, o surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior aliado à constatação da existência da preterição de candidatos aprovados de forma arbitrária e imotivada pela administração, fazem surgir o direito de nomeação do candidato aprovado.  Nessa esteira, é ônus da autora/candidata provar os fatos constitutivos do seu direito, em especial, apresentar prova da vacância de cargos suficientes a atingir sua classificação no concurso durante seu prazo de validade, devendo demonstrar, ainda, a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, sendo cumulativos esses requisitos, na forma do art. 373, I, do CPC.

Na espécie, buscando comprovar a preterição que alega ter ocorrido, a parte autora salientou que o Município de Cascavel não conta com nenhum servidor efetivo ocupando o cargo, pois, além do Procurador Geral do Município, existem apenas 4 (quatro) servidores comissionados/assessores no exercício das funções.

Ocorre que a "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017.

Nessa toada, oportuno destacar que, ainda que se demonstrasse a existência de contratações precárias para o exercício das funções do cargo pretendido, seria necessário comprovar, também, a existência do cargo efetivo a ser provido, o que não se verificou nos autos.

Ademais, em consulta ao sistema do Processo Judicial Eletrônico (PJe), observou-se no Mandando de Injunção de nº 3000360-02.2024.8.06.0000, impetrado pela apelante, pedido expresso para que fosse promovida a edição de norma regulamentadora com a criação de ao menos 1 (um) cargo efetivo de Procurador Municipal, diante de sua inexistência.  Desse modo, inexistindo prova da existência de cargo vago, não há como acolher o pedido da autora.

Perfilhando o mesmo entendimento, colaciono precedentes deste e.

Tribunal:  APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORA.

CANDIDATA APROVADA ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL.

PRETENSO DIREITO À NOMEAÇÃO.

CARGOS VAGOS.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Apesar de alegar preterição para o cargo de professora, a impetrante não fez prova da existência de vagas, requisito indispensável à configuração do direito subjetivo à nomeação. 2.

Ainda que possa ter havido contratações precárias irregulares para exercício das funções do cargo pretendido, a mera demonstração de terceirização da atividade não seria suficiente à configuração do direito, pois também deve ser demonstrada a existência de cargo vago. 3.

A existência de cargos efetivos vagos depende que haja previsão legal dessas vacâncias, o que costuma acontecer com a edição de lei criadora de novos cargos ou ainda com desistências de candidatos aprovados nas vagas ofertadas, além de exonerações e aposentadorias de servidores efetivos etc. 4.

De fato, a prova documental demonstra, no máximo, a suposta contratação precária para serviços ordinários permanentes, o que permite inferir apenas a necessidade de serviço.

No entanto, isto não é suficiente à caracterização do direito subjetivo à nomeação, na forma do art. 37, inciso II, da CRFB/88, pois, repita-se, também se faz necessária a prova da existência de cargo vago. 5.

Ademais, quanto à existência de preterição decorrente de contratações precárias (temporárias) para o exercício das atribuições do cargo desejado, a impetrante não fez prova pré-constituída de que tais admissões temporárias são ilegais.

Aliás, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simples contratação temporária de servidores para exercício de funções análogas ao do cargo almejado não implica preterição apta a ensejar o direito subjetivo de nomeação imediata, na medida em que tais contratações, a rigor, são caracterizadas pelas notas da temporariedade, excepcionalidade e existência de interesse público, o que não é possível descartar, sobretudo, em virtude da impossibilidade de dilação probatória no mandado de segurança. 6.

Registre-se que o concurso público realmente é obrigatório para o preenchimento de vacâncias; todavia, a parte autora não fez, ressalte-se, prova de que existem vagas.

Assim, percebe-se que a sentença converge com o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311-PI, afeto ao tema 784 da sistemática de repercussão geral. 7.

Apelo conhecido e desprovido. (Apelação Cível - 0202334-33.2022.8.06.0091, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 05/06/2023, data da publicação: 06/06/2023)       CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE PROCURADOR DO MUNICÍPIO.

CANDIDATO APROVADO FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVERTIDA EM DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (ART. 2º, CF/88).

IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS (ART. 85, § 11, CPC). 1.

A parte autora/apelante prestou concurso público de provas e títulos regido pelo edital nº 001/2016, realizado pelo Município de Marco, no qual obteve aprovação em 3º (terceiro) lugar dentre os candidatos para o cargo de Procurador do Município (correspondente à 2ª posição dos classificáveis).

O certame homologado em 13/12/2016, teria seu prazo de validade máximo expirado em 13/12/2020 e a única vaga de provimento imediato foi ocupada pelo candidato que obteve a primeira colocação. 2.

O recorrente alega a existência de preterição e de violação ao seu direito à nomeação, porquanto o apelado teria realizado contratação de natureza comissionada, na modalidade de "Procurador Adjunto" e de "Gerente Jurídico", com atividades semelhantes às do cargo de Procurador do Município. 3.

Não obstante tais argumentos, infere-se que o candidato foi aprovado e classificado fora do número de vagas, possuindo mera expectativa de direito à nomeação ao cargo para o qual concorreu.

Para o alcance da sua pretensão, seria necessária a demonstração de dois requisitos cumulativos: (i) a existência de cargo efetivo vago e (ii) a contratação precária para as mesmas funções ofertadas no certame, fazendo com que a mera expectativa de direito se convertesse em direito subjetivo. 4.

Assim, era incumbência do candidato comprovar que, embora aprovado fora das vagas previstas no Edital, durante o prazo de validade do concurso, existia cargo efetivo de Procurador Municipal criado por Lei, precariamente ocupado, ônus do qual não se desincumbiu. 5.

Ademais, tem prevalecido na jurisprudência pátria que os Municípios não detêm a obrigatoriedade de constituir Procuradoria dotada de servidores efetivos e que a existência de quadro próprio de procuradores, por si só, não constitui fato impeditivo à contratação de auxílio externo de escritórios de advocacia especializados pelo Ente público, conforme interpretação dos arts. 131 e 132 da CF/88. 6.

No mesmo contexto, vale salientar que os postos de "Gerente Jurídico" e de "Procurador Adjunto" não se contrapõem, a princípio, ao preceito constitucional do art. 37, inciso II, da CF/88 (que consagra a prévia aprovação em concurso público como condição de acesso aos cargos públicos), eis que é facultada a livre nomeação para funções relevantes de direção, chefia e assessoramento, cujas atividades e atribuições estejam previstas em Lei. 7.

Em observância ao disposto no art. 489, §1º, IV, do CPC assevero que o precedente citado nas razões da insurgência, firmado nos autos da Remessa Necessária de nº 0029168-72.2013.8.06.0091, relatada pelo Eminente Desembargador Paulo Airton Albuquerque Filho, não se ajusta à hipótese vertente, na medida em que naquele caso a premissa de que seria necessária a existência de cargo vago (e disponível) criado por lei não foi considerada. 8.

De igual modo, o precedente mencionado pelo apelante, oriundo da Remessa Necessária de nº. 001925461.2014.8.06.0151, de Relatoria do Eminente Des.

Paulo Francisco Banhos Pontes, é distinto do caso em apreço, porquanto naquela hipótese, existiam 2 (dois) cargos efetivos vagos, do total de 10 (dez) previstos no edital do certame, bem assim a existência de preterição mediante contratação temporária para as mesmas funções. 9.

Registre-se, por oportuno, que é reservada a via do controle de constitucionalidade para invalidar o diploma de criação de cargos em comissão, não cabendo ao Judiciário, por via transversa, atuar como legislador positivo, criando novos cargos efetivos, na contramão do preceito da separação dos poderes (art. 2º, CF/88). 10.

Sob essas razões centrais, pedindo vênia à solução encaminhada pela douta PGJ, tenho que a respeitável decisão de improcedência deve ser mantida, eis que proferida em consonância com as peculiaridades do caso concreto e em harmonia com o entendimento sedimentado sobre a matéria. 11.

Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Honorários advocatícios majorados para R$ 2.000 (dois mil reais). (Apelação Cível - 0005102-62.2018.8.06.0120, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 17/10/2022, data da publicação: 18/10/2022) (Destaque nosso)   REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DO FEITO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 496, § 1°, DO CPC.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE VIGIA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO POR PARTE DO CANDIDATO, A QUAL NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A ALCANÇAR SUA CLASSIFICAÇÃO, ALIADA À FALTA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O ENTE MUNICIPAL REALIZOU CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS IRREGULARES PARA O MESMO CARGO.

PRECEDENTE DO STF.

REMESSA NÃO CONHECIDA.

APELO CONHECIDO PROVIDO. 1.

Nos termos do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015, não se sujeita ao reexame obrigatório a decisão em desfavor da qual fora apresentada apelação no prazo legal pela Fazenda Pública, como no caso dos autos. 2.

O cerne da controvérsia cinge-se a analisar se o autor, classificado fora do número de vagas ofertadas no edital, detém o direito à nomeação e posse no cargo de vigia do Município de Icapuí. 3.

Em sede de repercussão geral, o Tribunal Pleno do STF, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, consolidou a orientação de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311/PI, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJe 18.4.2016), o que não ocorreu na hipótese dos autos. 4.

In casu, nada obstante a menção a contratações temporárias irregulares, o autor não trouxe aos autos elementos probatórios capazes de comprová-las nem se desincumbiu de demonstrar a existência de cargos vagos. 5.

Nesse contexto, como não restaram demonstradas a existência de cargo vago para provimento, tampouco a ocorrência de preterição; não pode o Poder Judiciário determinar a criação automática de cargo público e a consequente nomeação de servidor em cadastro reserva. 6.

Remessa não conhecida.

Apelação conhecida e provida. (Apelação / Remessa Necessária - 0006718-05.2017.8.06.0089, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/12/2023, data da publicação: 11/12/2023) Logo, escorreita a sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Ante o exposto, conheço do recurso para negar-lhe provimento, mantendo inalterados os termos da sentença vergastada.

Com esse resultado, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, em observância ao disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.  É como voto.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 03/06/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0200475-69.2022.8.06.0062 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]