TJCE - 3000628-25.2023.8.06.0151

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA    Nº PROCESSO: 3000628-25.2023.8.06.0151 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em não conhecer da remessa necessária e em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 3000628-25.2023.8.06.0151 [Abono de Permanência] APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Apelante: MUNICIPIO DE QUIXADA Apelado: JOSE AURINO TAVARES      Ementa: Direito administrativo.

Remessa necessária e apelação cível em ação de cobrança.

Servidor público municipal.

Abono de permanência.

Preenchimento dos requisitos legais no ano de 2020.

Vigência da lei municipal nº 2.103/2002.

Valor de alçada.

Remessa necessária não conhecida.

Recurso desprovido.

I.

Caso em exame:   1.

Reexame necessário e apelação interposta pelo Município de Quixadá contra a sentença que julgou procedente ação de cobrança, condenando-o a pagar os valores correspondentes ao abono de permanência devido no período entre janeiro de 2020 até a data da efetiva implementação, devidamente atualizadas, observada a prescrição parcial.

O ente político apelou sustentando ausência do interesse de agir do autor e, no mérito, alegou que o abono de permanência só foi implantado no Município em fevereiro de 2023.

II.

Questão em discussão: 2.

A questão em discussão consiste em definir se: i) é dispensável a remessa necessária; ii) há interesse de agir do autor; e iii) havia, no período destacado na inicial, legislação municipal que garantisse o direito à percepção do abono de permanência.  III.

Razões de decidir:   3. É dispensável a remessa necessária quando o proveito econômico é inferior ao valor expresso no art. 496, § 3º, III, do CPC.

Não merece prosperar a alegação de suposta ausência de interesse de agir do autor por ausência de prévio requerimento administrativo porque não se pode condicionar o direito de se buscar a tutela jurisdicional ao esgotamento da via administrativa, sob pena de violação do acesso à Justiça, ou seja, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF/1988.   4.

O direito do autor nasceu muito antes da regulamentação pela Lei Complementar Municipal nº 25/2022.

Em 15/01/2020, o servidor preencheu os requisitos legais para aposentadoria voluntária, mas optou por permanecer em atividade.

Não importante a data do ajuizamento da ação.

IV.

Dispositivo:   5.

Remessa oficial não conhecida.

Apelo conhecido, mas desprovido.  ______ Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 5º, XXXV, e 40, § 19; Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 103/2019; CPC, arts. 85, § 4º, II, 292, I, e 496, § 3º, III; Lei Municipal nº 2.103/2002; e Lei Complementar Municipal nº 25/2022.  Jurisprudência relevante citada: Súmulas nº 85 e 490 do STJ; Tema 888 do STF; ARE 954408 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC22-04-2016 STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp nº 1.785.364/CE, 6/04/2021 - Informativo nº 691.          ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em não conhecer a remessa necessária, e conhecer a apelação, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.       Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR     RELATÓRIO  Têm-se Apelação Cível e Remessa Necessária que transferem a este Tribunal o reexame da sentença de procedência proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Quixadá em Ação Ordinária de Cobrança de Abono de Permanência c/c Obrigação de Fazer.      Petição inicial: narra o Promovente ser servidor público do Município de Quixadá/CE, com lotação na Secretaria de Educação, admitido em 01/04/1986, para o exercício do cargo de Professor, estando "'afastado aguardando aposentadoria''.

Sustenta que em 15/01/2020, preencheu todos os requisitos para aposentadoria voluntária, mas, optando por permanecer em exercício, faz jus ao abono de permanência.

Requer o recebimento dos valores devidos e não pagos do período entre 15/01/2020, até sua efetiva implantação, atualizados.

Contestação:  arguiu, preliminarmente, falta de interesse de agir e, no mérito, aduz que o autor não comprovou a solicitação do abono de permanência e que, referente ao período destacado na inicial, não há legislação municipal que garanta o direito de percepção do abono, pois foi implantado no Município de Quixadá apenas em fevereiro de 2023.

Sentença: julgou procedente o pleito autoral para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes ao abono de permanência devidos no período entre janeiro de 2020 até a efetiva implantação em contracheque, observada a prescrição parcial, e em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

Sentença sujeita a remessa necessária.

Apelação: suscintamente, o ente político argui ausência do interesse de agir do autor diante da ausência de requerimento administrativo e da consequente inexistência de pretensão resistida, bem como alega que o abono de permanência só foi implantado no Município de Quixadá em fevereiro de 2023, não existindo, no período destacado na inicial, legislação municipal que garantisse o direito a percepção do abono.

Contrarrazões: requer a manutenção da sentença.  Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça  indiferente ao mérito.  É o relatório, no essencial.    VOTO Constato, de ofício, que a remessa necessária não deve ser conhecida.

No caso, o proveito econômico decorrente da condenação obtido pelo autor (valores correspondentes ao abono de permanência devido no período entre janeiro de 2020 até a data da efetiva implementação em contracheque, observada a prescrição parcial na forma da Súmula nº 85/STJ, com juros e correção monetária), consoante art. 292, I, do CPC, é inferior ao importe de 100 (cem) salários-mínimos assente no inciso III do § 3º do art. 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório, afastando, igualmente, a incidência da Súmula 490 do STJ.

Tanto é assim que, na inicial, o autor atribuiu à causa o valor de R$ 40.052,12 (quarenta mil e cinquenta e dois reais e doze centavos), montante bastante inferior a R$ 132.000,00 (cento e trinta e dois mil reais), quantia correspondente a 100 (cem) salários-mínimos na data da prolatação da sentença (art. 496, § 3º, III, do CPC).

Por essa razão, não conheço a remessa necessária.

Por outro lado, no que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço do apelo.

Cinge-se a controvérsia à verificação dos requisitos legais para concessão do abono de permanência pelo Município de Quixadá ao seu servidor público municipal pelo período correspondente ao tempo que se manteve na ativa após ter completado tempo para obtenção de aposentadoria voluntária em 15/01/2020.

Nas razões do apelo, o ente público suscita, preliminarmente, ausência de interesse de agir do autor por ausência de prévio requerimento administrativo e consequentemente, inexistência de pretensão resistida.

No entanto, tal alegação não merece prosperar, pois, como é cediço, não se pode condicionar o direito de se buscar a tutela jurisdicional ao esgotamento da via administrativa, sob pena de violação do acesso à Justiça, ou seja, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF/1988, que prevê: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".

Nesse sentido é o entendimento deste e.

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em caso idêntico, se não, vejamos: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

REJEIÇÃO.

DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. MÉRITO.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 40, § 19, DA CF/88.

PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS PARA O DIREITO DA VANTAGEM.

AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA.

REEMBOLSO DEVIDO DESDE A DATA DA AQUISIÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ATÉ A SUA IMPLEMENTAÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O cerne da questão consiste em examinar se a promovente faz jus ao pagamento do abono de permanência desde a aquisição do direito à aposentadoria voluntária por idade e tempo de serviço até a implementação pelo promovido, uma vez que continuou laborando. 2. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. 2.1.

Em suas razões recursais, o promovido requereu, preliminarmente, a extinção do processo sem resolução de mérito, ante a falta de interesse de agir, em virtude da inexistência de requerimento administrativo da autora. 2.2.

Todavia, não se faz necessário o prévio requerimento ou o esgotamento da via administrativa para que o autor busque a tutela jurisdicional, sob pena de malferimento ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna de 1988. 2.3.

Preliminar rejeitada. [...]. 4.

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida e apelação cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso voluntário para rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito negar-lhe provimento, bem como conhecer e dar parcial provimento ao reexame necessário, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE RELATOR (Apelação / Remessa Necessária - 0050768-85.2021.8.06.0151, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  16/11/2022, data da publicação:  16/11/2022) - negritei Assim, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir do autor e passo ao mérito.   Do bojo dos autos, extrai-se que o apelado exerce o cargo de Professor lotado na Secretaria de Educação do Município de Quixadá desde 01/04/1986.

Em 15/01/2020, preencheu todos os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição, com proventos integrais, tendo optado por permanecer em atividade, todavia, o Município apelante continuou a realizar os descontos referentes à contribuição previdenciária para seu Instituto de Previdência.

O ente político aduz que o abono de permanência, com a nova redação do art. 40, § 19, da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 103 de 2019, passou a depender de regulamentação de cada ente federativo.

No Município de Quixadá, apenas em 2022 editou-se a Lei Complementar Municipal nº 25/2022, produzindo efeitos em fevereiro de 2023 e disciplinando o abono de permanência, de forma que, por falta de regulamentação anterior, o apelado não faria jus ao direito de recebimento do abono.

O direito do servidor, entretanto, nasceu muito antes da regulamentação pela LC Municipal nº 25/2022.

Em 15/01/2020, o servidor preencheu os requisitos legais para aposentadoria voluntária, mas optou por permanecer em atividade.

Não importante a data do ajuizamento da ação.

Anteriormente à Emenda Constitucional nº 103/2019, a redação do art. 40, § 19, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003, garantia o abono de permanência para o servidor público que completasse as exigências para a aposentadoria voluntária e optasse por prosseguir em atividade.

Vejamos: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 19.

O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. - negritei  Contudo, a redação do art. 40 e § 19, da CF/88, vigente à época do preenchimento dos requisitos para aposentadoria voluntária (15/01/2020), foi alterada pela EC nº 103/2019, facultando o abono de permanência.

Veja-se: Art. 40.

O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (...) § 19.

Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)  Todavia, considerando que o Município réu ainda não promulgou sua reforma da previdência, o regramento aplicável ao caso é a Lei Municipal nº 2.103/2002, que garante a isenção da contribuição previdenciária, de forma que, como consectário lógico, tendo sido as contribuições descontadas do autor, devem lhe ser ressarcidas.

Trata-se de direito de servidor público efetivo, existindo, como aduzido, lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, vigente à época dos fatos (tempus regit actum).

O interessado se encontrava em efetivo exercício no período de vigência e preenchia os requisitos exigidos na norma regulamentadora: O direito ao abono de permanência decorre, única e tão somente, da continuidade em atividade do servidor que tenha completado as exigências para se aposentar voluntariamente.

Nas lições da doutrina de Frederico Amado: "(...) o objetivo do Poder Público com a criação do abono de permanência é manter o servidor público que já possui direito a uma das regras de aposentadoria acima referidas em atividade, com um gasto extra equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária, postergando o aumento das despesas com a nomeação de novos servidores para suprir a inatividade do aposentado". (in Curso de Direito e Processo Previdenciário, editora Jus Podivm, 13ª edição, 2020).  A jurisprudência do STF foi pacificada neste mesmo sentido: Repercussão Geral - Tema 888: É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna).   ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

SERVIDORPÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTODOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DEAPOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL.

CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA.

LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2.

Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (ARE 954408 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC22-04-2016). (grifei)  O entendimento desta Corte Estadual de Justiça também se encontra firme no sentido do direito ao recebimento do abono de permanência ao servidor que, podendo se aposentar voluntariamente, opta por continuar na atividade, inclusive em análise de casos do próprio Município de Quixadá: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

PRELIMINAR AFASTADA.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

IMPLEMENTAÇÃO.

PAGAMENTO DE VERBAS RETROATIVAS - ÔNUS DO ENTE MUNICIPAL - ART. 373, INCISO II, DO CPC.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

PRECEDENTES DO TJCE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ART. 85, §4º, INCISO II, CPC).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. (...) 2.

No mérito, o cerne da questão discutida cinge-se em aferir se a autora/apelada, servidora pública do Município de Quixadá, possui direito à implantação de abono de permanência, bem como o ressarcimento dos valores correspondentes ao referido abono, de maio de 2018 até a efetiva implantação em contracheque. 3.

Com efeito, o art. 40, da Carta Magna, assegura o pagamento de abono de permanência correspondente, no máximo, ao valor da contribuição previdenciária ao servidor que completar o tempo para aposentadoria voluntária e que opte por continuar em atividade. 4.

A Lei Municipal nº 2.103, de 29 de julho de 2002, que dispõe sobre a Seguridade Social dos Servidores Públicos do Município de Quixadá, assegura o direito ao abono de permanência à parte autora. 5.

Cotejando os fólios, percebe-se que a autora demonstra que integra o serviço público do Município de Quixadá, lotada na Secretaria Municipal de Saúde, exercendo a função de enfermeira, desde 18 de março de 1988, tendo na data de maio de 2018, completado 31 (trinta e um) anos de contribuição e 53 (cinquenta e três) anos de idade.

Além disso, cumpre registrar que a autora comprovou averbação do período (18/03/1988 a 24/10/1991) em que contribuiu para o Regime Geral de Previdência Social no instituto previdenciário municipal, que equivalem a cerca de 4 anos e 11 meses. 6.

Desse modo, constata-se que a parte autora demonstrou o preenchimento das condições legais para o percebimento do abono de permanência, ao passo em que o ente municipal demandado, não comprovou a existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, deixando de se desincumbir do ônus probatório de que trata o art. 373, inciso II, do CPC. 7. (...) 9.

Recurso conhecido e desprovido.

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida.

Sentença parcialmente reformada. (Apelação / Remessa Necessária - 0052547-12.2020.8.06.0151, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/04/2023, data da publicação:  17/04/2023) - negritei   REEXAME NECESSÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

DIREITO À PERCEPÇÃO DE ABONO DEPERMANÊNCIA.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 85, § 4º, II, DO CPC.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Tratam os autos de reexame necessário em face de sentença que decidiu pela procedência do pedido inicial, a fim de condenar o Município de Quixadá a proceder à implementação do abono de permanência no contracheque da autora e ao ressarcimento do montante referente a essas verbas, as quais deveriam ter sido implantadas desde julho de 2014. 2.

Preenchidos os requisitos legais, a servidora pública municipal possui direito ao abono de permanência nos termos do disposto no § 19, art. 40, da CF/88 e da Lei Municipal nº 2.103/2002. 3. (...) (Remessa Necessária Cível - 0050724-66.2021.8.06.0151, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 01/08/2022, data da publicação: 01/08/2022) - negritei  Outrossim, o direito do apelado ao recebimento do abono nasceu em 15/01/2020, não tendo a EC nº 103/2019 e a Lei Complementar Municipal nº 25/2022 o condão de alterar o termo inicial do exercício do sobredito direito.

Destarte, faz jus, o recorrido, às parcelas do abono de permanência, devidas desde 15/01/2020 até a data da efetiva implementação em folha.

Já com relação aos honorários sucumbenciais, reza o art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015, que não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente deverá ocorrer posteriormente, quando da liquidação do julgado.

Desse modo, revela-se inapropriada a fixação de tal verba sucumbencial na sentença, por malferir o dispositivo legal supracitado.

Isso significa, também, que não deverão ser majorados, neste momento, os honorários advocatícios recursais enquanto não definido o valor (STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp nº 1.785.364/CE, 6/04/2021 - Informativo nº 691).

Por essa razão, merece a sentença ser reformada nesta parte, ex officio, única e tão somente para excluir da condenação o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios, o qual deverá ser definido, a posteriori, em liquidação, a teor do que preconiza o dispositivo retro.

Isto posto, conheço da apelação, mas para negar-lhe provimento; reformo, porém, a sentença, em parte e de ofício, apenas para determinar que a fixação do percentual da verba honorária sucumbencial, assim como a majoração decorrente da etapa recursal, somente ocorra a posteriori, na fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015. É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data registrada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator