TJCE - 0008341-65.2016.8.06.0081

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 0008341-65.2016.8.06.0081 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE GRANJA REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE GRANJA APELADO: JOSE MARIA DO NASCIMENTO JUNIOR.

EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO DE VIGILANTE.

JORNADA DE TRABALHO NO PERÍODO DA NOITE.

ADICIONAL NOTURNO.

VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO.

APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 001/2011.

NÃO COMPROVAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE LABOR EM HORÁRIO DIVERSO DO ALEGADO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 373, II, CPC.

DIREITO ÀS FÉRIAS E AO TERÇO CONSTITUCIONAL.

GARANTIA DADA PELA CARTA MAGNA.

PLEITO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS EM DOBRO.

IMPOSSIBILIDADE.

DIREITO NÃO EXTENSÍVEL AOS SERVIDORES PÚBLICOS.

PRECEDENTES TJCE.

REEXAME E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Em evidência, Remessa Necessária e Apelação Cível, esta adversando sentença proferida pelo M.M.

Juiz de Direito 2ª Vara da Comarca de Granja/CE, que julgou parcialmente procedente os pedidos da ação ordinária. 2.

Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito de servidor público municipal à percepção de vantagem correspondente ao adicional noturno pelo seu ofício e à indenização, em dobro, pelas férias não gozadas relativas aos últimos 5 (cinco) anos do ajuizamento da ação. 3.

O Município de Granja, instituiu a Lei Complementar nº 001/2011, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, dispondo expressamente acerca da vantagem referente ao adicional noturno e às férias acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional 4. É pacífico, atualmente, que nas causas movidas para a cobrança de quaisquer dessas verbas, cabe aos agentes (ou aos seus herdeiros), tão somente, demonstrar a existência do vínculo com a Administração, cabendo a esta o dever de comprovar o pagamento ou então a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito vindicado pelos agentes (ou pelos seus herdeiros), nos termos do art. 373, II, CPC. 5.

Colhe-se dos autos que o apelado desempenha o cargo efetivo de vigia, junto à Câmara Municipal de Granja, cumprindo sua jornada de trabalho em regime noturno (ID's  7525835 a 7525840 e 7525891 a 7525893), com início às 18h e término às 6h do dia seguinte, não havendo o ente público comprovado atividade laborativa em horário diverso. 6. É indevido, todavia, o pagamento de férias em dobro, in casu, por se tratar de direito não extensível aos servidores públicos, à luz da exegese do art. 39, §3º, da CF/88. 7.

Destarte, à luz de tais precedentes, deve ser dado provimento parcial à apelação interposta pelo Município de Granja, para determinar que o pagamento das férias não usufruídas pelo autor dê-se de forma simples e que incidência do adicional noturno limite-se ao período de 22h às 5h, nos termos da LC Municipal nº 001/2011, permanecendo, no mais, inabalados os fundamentos da sentença proferida pelo Juízo a quo. - Reexame Necessário conhecido. - Apelação conhecida e parcialmente provida.   - Sentença reformada em parte.                                                                              ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0008341-65.2016.8.06.0081, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do reexame necessário e da apelação interposta, para dar parcial provimento a esta última, reformando em parte a sentença a quo, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.   DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora   RELATÓRIO Em evidência, Reexame Necessário e Apelação Cível, esta última adversando sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Granja, que julgou parcialmente procedente a ação epigrafada.

O caso/a ação originária: José Maria do Nascimento Júnior, servidor público da Câmara Municipal, ocupante da função de vigia,  moveu ação ordinária em face do Municipal de Granja/CE, requerendo a implementação, em seu contracheque, do adicional noturno e de periculosidade, como também o pagamento dos valores não adimplidos a título de férias vencidas (em dobro), acrescidas do terço constitucional, e demais verbas remuneratórias, assegurado os efeitos financeiros retroativos.

Em sua contestação (ID's 7525797 a 7525805), o Município de Granja aduziu, em preliminar: a inépcia da inicial, por entender ser parte ilegítima no processo, indicando a Câmara Municipal como legitima passiva ad causam.

No mérito, alegou, em suma, que o funcionário público não preencheu, in concreto, todos os requisitos necessários para perceber as verbas remuneratórias requestadas, pois não exercia atividade típica de vigilante armado, de modo a afasta o adicional de periculosidade, e, igualmente, não laborava no período noturno, não fazendo jus ao adicional noturno.

Quanto às férias, argumentou que as relativas ao período de 2014/2015 foram devidamente adimplidas pela Administração Pública e que as corresponderes ao ano de 2009/2010 se encontrariam prescritas, motivo pelo qual o servidor municipal teria, supostamente, direito apenas aos anos de 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014.

Na sentença (ID 7526008), o magistrado de primeiro grau decidiu pela parcial procedência dos pedidos contidos na ação.

Transcreve-se abaixo seu dispositivo: "Isto posto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, condeno ao MUNICÍPIO DE GRANJA: A) a implantação e pagamento retroativo de adicional noturno; B) pagamento de férias, referente aos períodos 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014, sendo devidos os referidos pagamentos dobrados e acrescidos do terço constitucional.

Exclui-se as parcelas prescritas, tudo a ser apurado em liquidação de sentença […]   Remessa necessária, por se tratar de sentença ilíquida. […]" Inconformado, o Município de Granja interpôs Apelação Cível (ID 7526016), buscando a reforma do decisum proferido pelo Juízo a quo.

Para tanto, sustentou que o adicional noturno deve corresponder ao período laborativo devidamente comprovado nos autos pelo servidor, ipso facto, apenas em relação ao exercício funcional do ano de 2019 em diante.

Noticiou, também, que as férias podem ser adimplidas com o acréscimo do terço constitucional, contudo, ambos não poderão ser pagos em dobro, em razão do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF - nº 501 pelo Supremo Tribunal de Justiça - STF, que declarou, por maioria dos votos, a inconstitucionalidade da súmula 450 do TST.

Contrarrazões ofertadas pelo autor (ID 7526025).

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, (ID 8011355), opinando pelo conhecimento do recurso e pela prescindibilidade de manifestação sobre o seu mérito. É o relatório.  VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação interposta, passando, a seguir, a analisá-las.

Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito de servidor público municipal à percepção de vantagem correspondente ao adicional noturno pelo seu ofício e à indenização, em dobro, pelas férias não gozadas relativas aos últimos 5 (cinco) anos do ajuizamento da ação.

Passemos à análise dos institutos suscitados. É lição comezinha que os adicionais são vantagens pecuniárias regulamentadas por lei e que dependem de situação fática peculiar para que sejam devidos aos servidores.

Portanto, não se configuram vantagem pessoal.

Nesse sentido, esclarece José dos Santos Carvalho Filho[1]. "Vantagens pecuniárias são as parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente.

Toda vantagem pecuniária reclama a consumação de certo fato, que proporciona o direito à sua percepção.

Presente a situação fática prevista na norma, fica assegurado ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem.

Esses fatos podem ser das mais diversas ordens: desempenho das funções por certo tempo; natureza especial da função; grau de escolaridade; funções exercidas em gabinetes de chefia; trabalho em condições anormais de dificuldades etc.

São vantagens pecuniárias, entre outras, os adicionais e as gratificações". (destacado).

Em se tratando de vantagem remuneratória, o adicional noturno possui natureza de verba pro labore faciendo.

Isso porque se cuida de pecúnia devida tão somente pelas horas efetivamente trabalhadas em período noturno.

Desse modo, podem ser concedidas e retiradas do servidor, à medida que atenda ou não aos requisitos legais para a sua percepção. É o que ensina Hely Lopes de Meirelles: "Vantagens irretiráveis do servidor só são as que já foram adquiridas pelo desempenho efetivo da função (pro labore facto) ou pelo transcurso do tempo de serviço (exfacto temporis); nunca, porém, as que dependem de um trabalho ~ ser feito (pro labore faciendo), ou de um serviço a ser prestado em determinadas condições (ex facto officii), ou em razão da anormalidade do serviço (proper laborem), ou, finalmente, em razão de condições individuais do servidor (propter personam)" (destacado)  Desta feita, cumpre consignar que a Constituição Federal de 1988 garante aos trabalhadores urbanos e rurais, remuneração do trabalho noturno em valor superior ao diurno, conforme disposto no art. 7º, inciso IX.

Quanto à remuneração correspondente ao gozo das férias anuais, a Carta Maior estatui o direito da percepção do terço constitucional, consoante estabelece o art. 7º, inciso XVII.

Citados dispositivos são aplicados aos servidores ocupantes de cargos públicos, nos termos do artigo 39, §3º da Lei Maior.

In verbis: "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; […] XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...] § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir." (destacado).  O Município de Granja, por seu turno, instituiu a Lei Complementar nº 001/2011, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, dispondo, expressamente, acerca da vantagem referente ao adicional noturno e às férias acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, nos seguintes termos: "Seção II Das Gratificações e Adicionais Art. 76 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei serão asseguradas aos servidores as seguintes gratificações e adicionais: [...] VI - adicional noturno; VII - adicional de férias; [...] Subseção V Do Adicional Noturno Art. 90 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos de 30 (trinta) segundos.

Parágrafo único - Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 89 desta Lei.

Subseção VI Do Adicional de Férias Art.91 - Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração das férias. [...] CAPÍTULO III Das Férias Art. 92 - O servidor fará jus a 30 (trinta) dias consecutivos de férias que podem ser cumuladas, até o máximo de 2 (dois) períodos, no caso de necessidade do serviço. §1º - Para cada período aquisitivo serão exigidos 12 (doze) meses de exercício. [...] Art. 93 - O pagamento do adicional de férias será efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período ou em conjunto com a remuneração do servidor, nos casos em que administrativamente este seja a melhor opção. [...]" (destacamos) Nos moldes da legislação supracitada, fará jus ao adicional noturno, no valor de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o montante da hora diurna, o servidor que exerce seu mister no período noturno.

Considera-se, para tanto, serviço noturno o trabalho prestado em horário compreendido entre às 22h de um dia e às 05h do dia seguinte, sendo que a hora noturna tem duração de cinquenta e dois minutos e trinta segundos.

O servidor público municipal possui ainda o direito de 30 (trinta) dias de férias, as quais podem ser cumuladas, até o máximo de 2 (dois) períodos, devidamente acrescidas do adicional de 1/3 (um terço) da remuneração.

Pois bem. É pacífico, atualmente, que nas causas movidas para a cobrança de quaisquer dessas verbas, cabe aos agentes (ou aos seus herdeiros), tão somente, demonstrar a existência do vínculo com a Administração.

Já à Administração, por sua vez, recai o dever de comprovar o pagamento ou então a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito vindicado pelos agentes (ou pelos seus herdeiros), nos termos do art. 373, II, CPC.

Isso nada mais é do que a aplicação da "Teoria da Carga Dinâmica da Prova", segundo a qual deve o ônus deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias, tenha melhores condições de satisfazê-lo in concreto.

Nesse sentido, há precedentes de diversos tribunais do país:  "APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

VERBAS REMUNERATÓRIAS (13º SALÁRIO, FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO).

SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO APOSENTADO.

NECESSIDADE DE MELHOR INSTRUÇÃO DO FEITO, PELO MUNICÍPIO RÉU/APELADO.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

SENTENÇA CASSADA, DE OFÍCIO.

RECURSO PREJUDICADO. 1.

Embora, a priori, caiba ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, tem entendido esta Corte, em situações como a dos autos, que ao ente público requerido torna-se mais fácil instruir o processo com cópias dos holerites e demais documentos funcionais do postulante, de forma a permitir a averiguação da regularidade ou não dos pagamentos, referentes ao período questionado. 2. À luz da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §1º, CPC), deve ser cassada a sentença, ainda que de ofício, a fim de que o réu/apelado comprove a alegada quitação das verbas remuneratórias postuladas pelo autor/apelante, isto porque, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato negativo.

Sentença cassada, de ofício.

Apelação cível prejudicada." (TJGO, Apelação (CPC) 5216651-21.2017.8.09.0065, Rel.

ZACARIAS NEVES COELHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 30/08/2019, DJe  de 30/08/2019). (destacado). * * * * * "APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL COM VÍNCULO COMPROVADO.

FALTA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO MUNICÍPIO.

DEVER DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO DESEMPENHADO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS NO RE 870.947, OBSERVADO PELO JUÍZO A QUO.  APELO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRADA.

I - Em ação de cobrança ajuizada por servidor contra Município, objetivando o pagamento de vencimento atrasado, comprovado o vínculo com a Administração, compete ao réu, a teor do inciso II, do artigo 373 do CPC, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito vindicado, conceito no qual se inclui a demonstração, por via documental, da quitação da parcela trabalhista reclamada na presente demanda, ou de eventual afastamento temporário do demandante, o que, in casu, não ocorreu.

II - Demonstrada a efetiva prestação de serviços pelo suplicante e não se desincumbindo a municipalidade de seu ônus probatório, é devida, ao servidor, a verba de ordem remuneratória pleiteada na inicial, sob pena de se configurar em enriquecimento sem causa da Administração  Pública, em detrimento do particular.

III - Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, os consectários legais devem ser fixados de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos declaratórios apresentados no RE 870.947, o que foi observado pelo Juízo a quo.

IV - Apelo não provido.

Sentença integrada.(APL nº 0500112-19.2013.8.05.0105,Relator: DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL,Publicado em: 03/12/2019 ). (destacado) * * * * * "Ação de Cobrança - Saldo de verbas rescisórias - Ex-servidora estatutária do Município de Ferraz de Vasconcelos/SP - Não se desincumbiu a ré, ora apelada, do seu ônus processual quanto à prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil - Impossibilidade de carrear à autora a produção de "prova diabólica" - Onus probandi que deve ser carreado àquele que tiver melhores condições de suportá-lo segundo a Teoria da Distribuição Dinâmica do ônus da prova.

Atualização do débito nas condenações impostas à Fazenda Pública - Aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, observadas as determinações do C.

Supremo Tribunal Federal.

Sentença reformada - Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível 0006143-29.2014.8.26.0191; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Ferraz de Vasconcelos - 3ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 01/09/2015; Data de Registro: 03/09/2015). (destacado)  Incumbia, assim, ao Município de Granja/CE demonstrar que realizou o pagamento das verbas remuneratórias devidas ao servidor público, em relação a todo o período reclamado, apresentando comprovantes de quitação, ou quaisquer outros elementos aptos a extinguir, impedir ou modificar o direito vindicado nos autos, o que, entretanto, não ocorreu no presente caso.

In casu, colhe-se dos autos que o apelado desempenha o cargo efetivo de vigia, junto à Câmara Municipal de Granja, cumprindo sua jornada de trabalho em regime noturno (ID's  7525835 a 7525840 e 7525891 a 7525893), com início às 18h e término às 6h do dia seguinte, não havendo o ente público comprovado atividade laborativa em horário diverso.

Além disso, ficou bem claro que, conforme as fichas financeiras juntadas ao caderno processual, entre os anos de 2013 e 2019, não houve a incidência do adicional noturno sob os seus vencimentos e, muito menos, do adimplemento das suas férias (ID's 7525895 a 7525986), nos períodos 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014.

Constata-se, igualmente, que a jornada de trabalho a que se submete o servidor atende ao estabelecido constitucionalmente, não havendo nenhuma ilegalidade no regime laboral exercido.

Forçoso concluir, então, que em razão do exercício do seu trabalho no período noturno, observando a Lei nº 001/2011, o recorrido faz jus à percepção da referida verba adicional, a incidir sob o valor/hora trabalhada, durante às 22h às 5h, o acréscimo de mais 25% (vinte e cinco por cento), devendo a sentença ser mantida neste tocante.

Inclusive, não tem sido outro o entendimento adotado pelas Câmaras de Direito Público do TJ/CE, em casos similares ao dos autos, ex vi: "APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

CARGO EM COMISSÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO E DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS.

ART. 333, II DO CPC.

VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS.

HONORÁRIOS.

EQUIDADE.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível com vista a desconstituir a sentença a quo que entendeu pela parcial procedência do direito do apelado, condenando o Município de Coreaú no pagamento da remuneração e das verbas constitucionais, consistentes férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário referentes ao período entre 03 de fevereiro de 2014 e 30 de dezembro de 2016, além de honorários sucumbenciais no valor de 10% sobre o valor da condenação, devidas em decorrência do exercício do cargo comissionado de Supervisor Escolar Nível 1, junto à Secretaria Municipal de Educação.

Alega o ente público municipal em seu apelo tratar-se de contratação temporária, regida pelo regime estatutário afastando a incidência da CLT.

Nenhuma nulidade verificada na contratação do recorrido ao cargo comissionado em referência (art. 37, II, parte final, da CF/88).

O art. 39, §3º, c/c artigo 7º, VIII e XVII, da CF88, asseguram ao ocupante de cargo público, seja efetivo ou comissionado, a percepção de 13º salário e férias acrescidas de um terço, inclusive em valor proporcional ao período laborado.

O Município não fez prova da inexistência de labor por parte da apelada nos meses incluídos na condenação, bem como do eventual pagamento das verbas rescisórias devidas, ônus este do qual não se desincumbiu, consoante artigo 333, II, do CPC.

Honorários sucumbenciais a serem fixados em sede de cumprimento de sentença, na forma do art. 85, §4°do CPC, face à iliquidez da sentença.

Recurso de apelação conhecido, mas para negar-lhe provimento. (APL 0003709-61.2018.8.06.0069 Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Coreaú; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 14/10/2019; Data de registro: 16/10/2019). (destacado).   * * * * *   REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE MASSAPÊ.

GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO (ANUÊNIO).

PREVISÃO NAS LEIS MUNICIPAIS Nº 393/1998 E Nº 633/2010.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS NOS CINCO ANOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA AÇÃO.

NÃO CONHECIMENTO.

FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

PRESCRIÇÃO JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

REJEIÇÃO.

DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

NO MÉRITO, CONDENAÇÃO DO ENTE FEDERADO À IMPLANTAÇÃO DO ANUÊNIO E PAGAMENTO DOS ATRASADOS, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NESTE TOCANTE.

NECESSIDADE DE REFORMA PARCIAL DO JULGADO, EM REEXAME NECESSÁRIO, NO QUE SE REFERE AOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA; AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E À CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS.

APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO E REMESSA EX OFFICIO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. [...] 2.

O requerido arguiu, em sede de contestação, preliminar de ausência de interesse de agir, sob o argumento de que a parte autora não protocolou pedido administrativo visando o recebimento da verba pleiteada.

Com efeito, não se faz necessário o prévio requerimento ou o esgotamento da via administrativa para que a parte autora busque a tutela jurisdicional, sob pena de negar-se aplicação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna de 1.988.

Preliminar rejeitada. [...] 10.

Recurso de apelação parcialmente conhecido e desprovido.

Remessa ex officio conhecida e parcialmente provida." (TJCE, Apelação e RN nº 0007494-40.2016.8.06.0121, Relator: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 15/05/2019). (destacado) * * * * * ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE LIMOEIRO DO NORTE.

INVESTIDURA SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

NÃO VERIFICAÇÃO DA NECESSIDADE EXCEPCIONAL.

NULIDADE DECRETADA.

FGTS DO PERÍODO TRABALHADO.

VERBA NÃO PLEITEADA.

PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS.

OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

APLICAÇÃO DO ART. 373, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

A questão tratada nos autos diz respeito a pedido de recebimento das verbas salariais referentes ao período do contrato temporário firmado entre as partes.

II.

Verifica-se que não basta a necessidade temporária da contratação, uma vez que deve estar presente interesse excepcional para que ocorra o desempenho da função naquela especial condição.

Analisando o caso em tela, no qual a autora foi contratada para exercer a função de auxiliar de serviço, não vislumbro uma situação apta a caracterizar a hipótese de necessidade temporária de excepcional interesse público a ensejar a contratação sem a realização de concurso público, até mesmo pelo fato de que a autora exerceu a função por quase 2 (dois) anos no referido Município.

III.

A irregularidade na contratação da autora resta patente, eis que o Município utilizou-se de tal contrato temporário, sem o cumprimento das exigências legais e constitucionais, como forma de burlar a exigência constitucional de necessidade de concurso público para o provimento de cargo público.

IV.

Nessas situações, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o servidor público contratado de forma ilegítima, sem a realização de concurso público, faz jus apenas ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A, da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, verba não requestada pela servidora.

V.

A Municipalidade não se desincumbiu do ônus de comprovar o pagamento de todas as verbas pretendidas pela   apelada, razão pela qual o não adimplemento constitui inegável enriquecimento sem causa da Administração Municipal em detrimento do particular, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, de modo que restam devidas as remunerações conforme decidiu o Juízo de planície.

VI.

Não é razoável que o exercício de cargo público não seja recompensado pela contraprestação correspondente, o que importaria o locupletamento indevido do Poder Público. É direito constitucional de todo trabalhador público o recebimento de salário pelo trabalho que desempenhou.

VII.

Recurso de apelação conhecido e improvido.

Sentença mantida. (APL 0002581-62.2018.8.06.0115; Relator (a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Comarca: Limoeiro do Norte; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 02/12/2019. (destacado) Diversamente, porém, do que estabeleceu o Juízo a quo, é indevido o pagamento de férias em dobro, in casu, por se tratar de direito não extensível aos servidores públicos, à luz da exegese do art. 39, §3º, da CF/88, aqui, transcrito.

A este respeito, não é outra a orientação do TJ/CE, ex vi: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÕES CÍVEIS.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL COMISSIONADO.

DIREITO A FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.

GARANTIA CONSTITUCIONAL.

PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO PELO MUNICÍPIO.

FAZENDA PÚBLICA VENCIDA.

INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUE NÃO JUSTIFICA A IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA DEMANDA.

ACESSO À JUSTIÇA CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO (ART. 5º, XXXV, DA CRFB/88).

REQUESTO DE FÉRIAS EM DOBRO.

IMPOSSIBILIDADE.

INDENIZAÇÃO PREVISTA NA CLT QUE NÃO SE APLICA À SERVIDORES PÚBLICOS.

DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

PRECEDENTES STJ E TJCE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM SENTENÇA ILÍQUIDA.

OBSERVÂNCIA DO QUE DISPÕE O ART. 85, § 4º, II, DO CPC.

VERBA A SER ESTIPULADA APÓS LIQUIDADO O JULGADO.

CUSTAS PROCESSUAIS AFASTADAS POR SE TRATAR DE FAZENDA PÚBLICA.

CORREÇÕES DE OFÍCIO.

RECURSOS DE APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA AFASTAR AS CUSTAS PROCESSUAIS E CORRIGIR OS HONORÁRIOS A SEREM FIXADOS APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, MANTENDO-SE HÍGIDO EM SEUS DEMAIS ASPECTOS. 1.

Irresignado com o teor da decisão vergastada, o Ente Municipal aduz que não houve pedido administrativo formulado que justificasse o ajuizamento da demanda, portanto, não havendo se falar em garantia dos direitos previstos no art. 7º da CRFB/88.

Por seu turno, a parte Autora requesta o pagamento de férias em dobro, eis que deveria ser aplicado analogicamente o que dispõe o art. 137 da CLT a título de danos morais sofridos. 2.

De pronto, colhe-se dos autos digitalizados que o Autor exerceu cargo em comissão junto ao Município de Trairi/CE (Coordenador de Serviços Públicos e Coordenador de Limpeza Pública), portanto, fazendo jus à percepção do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de um terço - em razão de lhe ser aplicável o previsto no § 3º do art. 39 da Constituição da República - , cujo adimplemento, embora alegado, não restou comprovado pelo Município Requerido. 3.

Ademais, é pacífico na jurisprudência pátria que os direitos previstos no art. 39 e art. 7º da CRFB/88 não fazem qualquer distinção entre servidores efetivos ou aqueles providos em comissão, não havendo plausibilidade e amparo legal para o não pagamento da indenização de férias e 1/3 constitucional. 4.

De outro giro, é cediço que aos servidores públicos não se aplicam os regramentos constantes na CLT, razão pela qual, não faz jus o Demandante ao pagamento de férias em dobro, mesmo que fosse a título de danos morais, estes também que não restaram configurados.

Precedentes STJ e TJCE. 5.

Ademais, quanto às custas processuais e honorários advocatícios, além de ser inaplicável a cobrança da primeira em desfavor da Fazenda Pública, razão pela qual se afasta a condenação em custas, o § 4º, II, do art. 85 do CPC prevê que, quando se tratar de demanda ilíquida, a fixação dos honorários ficará postergada para após a liquidação do julgado, razão pela qual, reformo a sentença apenas nestes aspectos, eis que se tratam de matéria de ordem pública. 6.

Apelações Cíveis conhecidas, mas, desprovidas.

Sentença reformada apenas para excluir a condenação em custas processuais e corrigir os honorários advocatícios a serem fixados após liquidação da sentença, sendo mantida em seus demais aspectos." (Apelação Cível nº 0009712-15.2012.8.06.0175, Relator (a): LISETE DE SOUSA GADELHA; Comarca: Trairi; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 01/02/2021). (destacado)   * * * * * "ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA.

CARGO COMISSIONADO.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE 13º SALÁRIO, FÉRIAS, ADICIONAL DE FÉRIAS E FGTS.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

DETERMINAÇÃO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PLEITEADAS.

EXCLUSÃO DO FGTS E FÉRIAS EM DOBRO.

REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO.

NO MÉRITO, DIREITOS CONSTITUCIONAIS ASSEGURADOS.

ART 39, §3º, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL DEVIDOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE PÚBLICO.

SITUAÇÃO RECHAÇADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO.

OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

MODIFICAÇÃO, EX OFFICIO, DA SENTENÇA QUANTO AOS JUROS E À CORREÇÃO MONETÁRIA.

PRECEDENTES.

HONORÁRIOS.

MAJORAÇÃO.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA." (Apelação Cível nº 0016133-87.2016.8.06.0043 Relator (a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Barbalha; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 19/08/2020). (destacado)   * * * * * "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

PROFESSORES MUNICIPAIS.

FÉRIAS ANUAIS DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS.

ART. 34, DA LEI MUNICIPAL Nº 948/09.

INCIDÊNCIA DO ADICIONAL SOBRE TODO O PERÍODO DE FÉRIAS.

DEVIDO.

POSSIBILIDADE.

PAGAMENTO EM DOBRO.

IMPOSSIBILIDADE.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

I.

Com a ação em tela, os apelantes, professores do Município de Guaraciaba do Norte, visam ao recebimento do ente público do pagamento do adicional de 1/3 (um terço) das férias, incidente sobre o período de 45 (quarenta e cinco) dias a que fazem jus, previsto no art. 34, da Lei nº 984/2009, bem como que seja pago em dobro os adicionais das férias que foram ilegalmente suprimidos, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II.

O art. 34, da Lei Municipal nº 948/09 prevê que o profissional de magistério possui o direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias.

Ademais, o referido texto legal não prevê que, durante o período de 15 (quinze) dias de férias, os professores ficariam à disposição da unidade de trabalho onde atuam.

O dispositivo afirma, apenas, que o referido período deverá ser gozado durante o recesso escolar, conforme o calendário de férias estabelecido.

III.

O Supremo Tribunal Federal, acerca do tema ora em debate, assentou entendimento no sentido de que o terço constitucional deve incidir sobre todo o período de férias anuais legalmente definido.

IV.

Com efeito, faz-se imperioso registrar que a Constituição Federal, ao tratar dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais em seu art. 7º, inciso XVII, estatui que é direito deles o "gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal".

Ademais, cumpre registrar que o art. 39 § 3º, da Carta Magna dispõe que o aludido direito também deve ser estendido aos ocupantes de cargo público.

V.

Assim, conclui-se que o direito dos professores aos dois períodos de férias, o primeiro de 30 (trinta) dias e o segundo de 15 (quinze) dias, e ao aludido terço constitucional sobre todo esse período de férias, previstos no Plano de Cargos e Carreira do Magistério de Guaraciaba do Norte, encontram-se compatíveis com a Constituição Federal.

VI.

No que concerne ao pagamento em dobro do período não gozado de férias, todavia, já não merece razão os apelantes, observado que, tratando de demanda que envolve servidores públicos submetidos a regime estatutário, não há que falar em aplicação das normas trabalhistas.

VII.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

Sentença reformada." (Apelação Cível nº  0010337-55.2017.8.06.0084; Relator (a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Comarca: Guaraciaba do Norte; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Publico; Data do julgamento: 15/02/2021). (destacado) Destarte, à luz de tais precedentes, deve ser dado provimento parcial à apelação interposta pelo Município de Granja, apenas para eximi-lo do pagamento em dobro das férias não usufruídas pelo Sr.

José Maria do Nascimento Júnior, bem como para limitar a incidência do adicional noturno ao período de 22h às 5h, nos termos da legislação de regência, permanecendo, no mais, inabalados os fundamentos da sentença proferida pelo Juízo a quo.

Ademais, levando em consideração que, mesmo com a reforma parcial da sentença, o autor/apelado decaiu apenas de parte mínima de seu pedido inicial, deverão os ônus sucumbenciais ser suportados, por inteiro, pelo réu/apelante, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC/2015.   DISPOSITIVO Por conseguinte, voto por conhecer do reexame necessário e da apelação interposta, para dar parcial provimento a esta última, reformando em parte a sentença a quo, para determinar que o pagamento das férias não usufruídas pelo autor dê-se de forma simples e que incidência do adicional noturno se limite ao período de 22h às 5h, nos termos da legislação de regência, permanecendo, no mais, inabalados os fundamentos da sentença proferida pelo Juízo a quo. É como voto.

Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.   DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE  Relatora     [1] Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. - 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. - São Paulo : Atlas, 2015; pág. 772.                

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 17/06/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0008341-65.2016.8.06.0081 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]